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¿Qué es la alevosía frustrada?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia número 624/2023 de 18 de julio trata sobre una figura pocas veces tratada y por ello muy interesante.

Declara la Sala, contestando a esta cuestión, que “se alude por el recurrente a la posibilidad de valorar una alevosía frustrada (con cita de la STS n° 790/21, de 18/10/2021), con lo que, al menos, también reconoce que la agresión comenzó como alevosa. En todo caso, diremos, que dicha STS (no hemos tenido ocasión de encontrar, ni tampoco se citan otras STS), cita supuestos que conllevan una alteración cualitativa o un cierto reequilibrio de la situación inicial que en modo alguno se produce en el presente supuesto (así menciona como ejemplo paradigmático cuando el resultado letal se alcanza pese a que la víctima que descubre al agresor que la esperaba al acecho para sorprenderle, y aunque éste consigue acabar con su vida ello tiene lugar tras una reñida lucha que se quería evitar mediante la fallida emboscada y así, añade, que el aspirante a asesino tiende la emboscada y logra sorprender a su enemigo, pero éste reacciona, se deshace de su asaltante y emprende una activa y potente defensa que finalmente resultará inútil. La muerte solo se produce tras una pelea equilibrada de curso variable e incierto, aunque finalmente el agresor alcanza su inicial propósito -muerte-, aunque no alevosamente), y de hecho dicha STS, advierte que «…no cualquier supuesto en que se produce una reacción defensiva -ya inútil[1]de la víctima, porque se percata del ataque, quiebra la alevosía. El problema surgirá solo cuando la decisiva ventaja inicial buscada que conforma la alevosía no condiciona de manera decisiva toda la secuencia agresora que se prolonga más allá del inicial golpe; cuando hay un cierto corte, fisura o cambio sustancial de escenario en que se recompone un cierto equilibrio de fuerzas que el agresor pretendía evitar».

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¿Puede cometer delito de detención ilegal un agente de policía de baja médica?

La respuesta es positiva y así lo explica la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 640/2023 de 24 de julio que declara si el agente pese a estar de baja se encuentra en la situación administrativa de activo le es aplicable su condición de policía a efectos de la posible comisión de este delito.

Al efecto declara el alto Tribunal que “ Por tanto el funcionario policial que detiene a una persona cuando la Ley no le autoriza a hacerlo se encuentra inmerso en los preceptos de las detenciones ilegales de los arts. 163 a 166 -aunque con la agravación del art. 167- de ahí que si la detención ha sido efectuada para entregar al detenido a la autoridad -judicial o no-, puede ser de aplicación -conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta en la sentencia de instancia (vid SSTS 678/2012, de 18 de septiembre, 197/2009, de 3 de marzo y Pleno no jurisdiccional de 27.1.2009), en su caso, el art. 163.4, en relación con el art. 167. Así se ha considerado la detención ilegal practicada por autoridad o funcionario por «razones ajenas al servicio e interés público, por motivaciones puramente privadas» ( SSTS 2060/2000, de 17 de junio, 845/1998, de 18 de junio. Así también en STS 394/2006, de 29 de marzo, policía, libre de servicio, que tras un enfrentamiento particular con otras personas, ordena la detención de estos, consideró correcta la aplicación del art. 167, pues la decisión de la detención partió del acusado, actuando como agente policial, aunque no estuviera de servicio, ya que a consecuencia de la inexistencia de causa legal, alegó una causa aparente -el enfrentamiento- ante la dotación policial que materialmente fue, le llevó a cabo de manera meramente instrumental la detención. La claridad de estos precedentes, nos relevan de mayor argumentación para desestimar el recurso, pues ciertamente el supuesto traído a conocimiento de esta Sala Casacional no tiene interés casacional, ya que no se opone, como es de ver, a nuestra jurisprudencia.”

Añade la Sala, en lo que aquí interesa que “Por lo demás, el policía concernido, aun estando de baja médica, se encontraba en la situación administrativa de activo, y en consecuencia, le es aplicable su condición de policía, en punto a lo dispuesto en el art. 167 del Código Penal, e incluso él mismo hizo valer su condición de policía en los hechos por los que fue condenado en la instancia. Dicho de otro modo: la situación de baja médica no impide la aplicación de los tipos penales en donde se contempla su posición funcionarial, como agente de policía, mientras no cambie su situación administrativa como funcionario en activo. En consecuencia, este motivo no puede prosperar, ni tampoco el tercero, pues no se pueden ser aplicados ni el art. 530 ni el 532 del Código Penal.

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¿Cuándo procede aplicar la atenuante de reparación del daño como muy cualificada?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo confiere un carácter muy restrictivo a esta apreciación y así lo explica y detalla en la sentencia número 420/2023 de 31 de mayo, resolviendo recurso de casación en el que el recurrente alegaba que la sentencia recurrida inaplica como muy cualificada la circunstancia atenuante de reparación de daño en base a dos consideraciones: que la cantidad desembolsada por el recurrente era porcentualmente muy pequeña en relación con la total indemnización y que solo había indemnizado a algunos de los perjudicados. Y en cuanto a la carta remitida pidiendo perdón a la familia que no fue valorada por estos como tal. Mientras que la jurisprudencia viene atendiendo a la reparación en metálico no solo en su importe porcentual sino también cuantitativo, así en STS 784/2021 de 15 de octubre de 2021. Que los perjudicados han sido satisfechos íntegramente en las indemnizaciones que reclamaban mediante el pago de 341.789,08 euros con cargo al seguro del Sr. Hernan y mediante el pago personal por éste de la cantidad de 35.723,56 euros; y además el Sr. Hernan remitió una carta pidiendo perdón a la viuda de la víctima y se ofreció a reparar los perjuicios que no quedasen cubiertos por el seguro.

El alto Tribunal reconoce que “la sentencia recurrida reconoce que tal y como igualmente invoca el Letrado de la acusación particular, aprovechando la representación procesal del acusado, la existencia de una divergencia entre lo pretendido y lo finalmente abonado y acordado con la indicada aseguradora, se procedió a la consignación judicial de dicha diferencia ofreciéndolo como complemento de pago a alguna de las víctimas (viuda, hija y hermano del fallecido).” No obstante lo cual la Sala recuerda que “establece la jurisprudencia que en el caso de los perjuicios derivados de la lesión de bienes jurídicos personales, singularmente en el caso de la vida, el daño ocasionado es irreparable y no tiene vuelta atrás. El pago de tales perjuicios económicos, aunque fuera íntegro, sólo en parte, podría compensar las consecuencias de la lesión de ese bien jurídico que se protege. A diferencia de lo que sucede generalmente con los delitos patrimoniales, la estimación de una atenuante de reparación del daño tiene que estar plenamente justificada, adecuadamente razonada, e incluso de alguna manera admitida por el perjudicado o víctima del delito, porque la reparación indemnizatoria de los daños morales nunca es completa, ni siquiera, podemos decir, que aproximada, ante la propia entidad del bien jurídico infligido por el delito.”

Añade la Sala que “difícilmente pueden repararse con una indemnización de tipo económico, que no resulta más que una mera ficción legal, que precisamente encuentra su máximo exponente en cuando el daño personal es la vida misma. Ello produce que las resoluciones judiciales en esta materia deban ser enormemente restringidas y calibradas a las concretas circunstancias del caso concreto analizado (STS 145/2020, de 14 de mayo). Pero además, para elevar la atenuante ordinaria a la categoría de muy cualificada, se precisa algo más; pues, aunque la reparación haya sido total, el que de modo sistemático la reparación total se considere como atenuante muy cualificada supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que pretende el recurrente. A esa idea se adscriben las SSTS 87/2010, 17 de febrero y 15/2010, 22 de enero, entre otras muchas. También hemos precisado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20 de julio). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima. Pero en todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29 de enero; y 868/2009, de 20 de julio), que en autos, ni resulta de la sentencia recurrida, ni tampoco en las alegaciones del recurrente aparece esa intensificación. 5. Resulta pues, justificada la no estimación como muy cualificada.”

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¿Puede existir delito de omisión de socorro si la víctima fallece de forma inmediata?

Esta relevante cuestión ha encontrado respuesta en la sentencia número 420/2023 de 31 de mayo que resolviendo un recurso en el que se cuestiona por el recurrente la concurrencia de este tipo delictivo viene a declarar que “ Alega que no existe el delito de omisión de socorro al haber fallecido la víctima de forma inmediata al atropello como consecuencia de las gravísimas lesiones sufridas; consecuentemente no había persona en desamparo, por lo que nos hallamos ante un supuesto de inidoneidad absoluta impune. Invoca en tal sentido, la STS núm. 284/2021 de 30 de marzo de 2021. Efectivamente la STS 248/2021, que conviene citar in extenso, establece: 5.1. El art. 195 del CP castiga a quien «no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros». El apartado 3º agrava la pena «…si el accidente se debiere a imprudencia» de quien omitió el auxilio. La porción de injusto abarcada por este precepto no puede obtenerse sin una referencia al bien jurídico que pretende tutelarse. Y no existe en este punto, desde luego, unanimidad doctrinal. Para algunos se trata de un delito contra la seguridad de la vida e integridad personal. Otros ven en esta omisión un delito contra la solidaridad humana.”

Explica la Sala que “esta segunda tesis ha sido aceptada -no sin matices- por la jurisprudencia de esta Sala. Conforme a esta idea, nos hemos referido a la «…infracción de un deber de solidaridad humana que el precepto eleva al rango de deber jurídico» ( SSTS 13 marzo 1987 o 22 noviembre 1989 ); sin que falten precedentes que hablan de «…una repulsa social encarnada en antijuridicidad» ( STS 20 mayo 1994 ) o una «…repulsa social ante la conducta omisiva del agente» ( STS 16 mayo 1991 ). De especial interés son dos pronunciamientos de la Sala que han querido matizar el tradicional entendimiento del art. 195 – art. 489 ter del CP previgente- En la STS 706/2012, 24 de septiembre , precisábamos que «… el tipo penal no requiere la protección de la vida o integridad física, sino que se atienda a la persona en peligro. Se castiga la infracción del deber de auxiliar a la persona en peligro. Correlativamente lo que se tutela es el derecho a ser asistido cuando se está en una situación de peligro grave para la vida o integridad física. Ese deber es más intenso respecto de quien ha provocado esa situación de peligro. La STS 648/2015, 22 de octubre, permitió a esta Sala precisar que «…la alusión a la «repulsa social», debe ser reinterpretada conforme a los criterios del Código Penal actual; pues proviene de resoluciones jurisprudenciales nacidas al amparo del anterior Código», añadiendo que también «…la solidaridad en cuanto mero valor ético-social, precisa se tal en la defensa de determinados bienes jurídicos individuales concretos.”

Reconoce el alto Tribunal en la sentencia que “es cierto que la tipificación de un delito a partir del mero incumplimiento formal de un deber ético sitúa al derecho penal en un terreno fronterizo con los principios jurídicos que legitiman su aplicación. El código penal no puede aspirar a convertirse en un simple instrumento de pedagogía social que dé la espalda a la referencia axiológica de los bienes jurídicos que se pretenden tutelar. Sea como fuere, sin necesidad de abordar un debate de esta naturaleza, lo que resulta evidente es que, ninguno de los dos bienes jurídicos que se señalan como tutelados por el art. 195 del CP -la seguridad de la vida e integridad física y la solidaridad- fueron menoscabados por la omisión imputada. Y no pudieron ser menoscabados porque, como indica el juicio histórico, la víctima «…se golpeó violentamente en la cabeza, a consecuencia de todo lo cual sufrió, entre otras lesiones, un traumatismo craneoencefálico, fracturas múltiples en la columna dorsal, rotura hepática y esplénica, lesiones que provocaron un shock traumático que causó su muerte de forma inmediata». El acusado incurrió en una omisión especialmente censurable en el plano ético, incluso en el ámbito de los comportamientos sociales esperados, pero no puede sufrir pena privativa de libertad por un hecho que no es calificable como delictivo. Después del impacto que produjo el lamentable fallecimiento de Dña. Apolonia no había «…una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave». Y sin la existencia de esa situación de desamparo y peligro, se desmorona la estructura del tipo objetivo.(……)”

Concluye el Tribunal declarando que “la cuestión es que, en el caso de autos, y más allá de que en los hechos probados de la resolución de instancia no se fije el momento exacto del fallecimiento, en la fundamentación jurídica de la sentencia, en concreto, dentro del Fundamento Jurídico vinculado a este tipo penal, se razona que el mismo fue prácticamente inmediato al fallecimiento, circunstancia que nos lleva a aplicar el tipo, en grado de tentativa, con la rebaja penológica subsiguiente. Consecuentemente el motivo debe ser estimado, de conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto, pues admitir la punición de la tentativa inidónea implica extender el deber de auxilio a un previo y adicional deber penal de cerciorarse si concurre que la conducta típica no describe ni exige; lo que no contradice que deben valorarse ex ante los presupuestos sobre la necesidad y posibilidad del auxilio, aunque ex post se revelara éste inidóneo, como es el caso de autos, por la existencia de lesiones de mortal necesidad, pues en este caso, cualquiera que fuera la percepción, con la muerte instantánea del accidentado concurre ya, ex ante, la inexistencia de deber aunque el autor lo desconozca. Señala la doctrina, que no tendría sentido que el derecho impusiera al causante del accidente un deber de auxilio que, de decidir ejecutarlo, no podría ser cumplido.”

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La conducción en estado de embriaguez con resultado lesivo o dañoso ¿es siempre una imprudencia que debe calificarse como grave?

La respuesta a esta cuestión la ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 420/2023 de 31 de mayo que recuerda “La conducción en estado de embriaguez cuando desemboque en resultado lesivo o dañoso, ha sido calificada por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de imprudencia grave: «Así, en la sentencia de 2.2.81 , se razonaba, con cita de las sentencias de 27.4. 77 , 26 y 29.6.79 , y 18.11.80 , que quien conduce bajo la influencia de bebidas alcohólicas y causa un resultado lesivo, incurre en imprudencia temeraria, toda vez que la conducción de automóviles requiere inexcusablemente unas condiciones psicosomáticas de concentración, atención, destreza y pericia que aseguren el más perfecto dominio del mentado vehículo y de sus mandos, dominio que en mayor o menor medida no es posible cuando el conductor se encuentra influido por la ingestión de bebidas espirituosas, las cuales dificultan, cuando no imposibilitan, el manejo del automóvil en condiciones de seguridad, privándole de la lucidez necesaria, de la atención, de la concentración precisas y de la rapidez de reflejos y de decisión que caracterizan al buen conductor». Igual doctrina se sostiene en la sentencia de 15.4.88 , y en la 2178/2001 , de 23.11, considerando que constituye imprudencia grave la conducción de un vehículo de motor a pesar de haber ingerido el conductor una cantidad de alcohol suficiente como para disminuir de forma notable su capacidad de atención y la pericia de su manejo, lo que fue determinante del resultado lesivo final producido» ( STS 2411/2001, de 01/04/2002).”

Concluye la Sala declarando que “toda persona que conduce bajo la influencia del alcohol incurre en la más grave de las imprudencias, en cuanto omite las más elementales precauciones que todo conductor está obligado a adoptar. El tráfico viario exige que quien va a conducir un coche y por tanto, a introducir un peligro potencial en el mismo esté en plenitud de facultades, y esas facultades estaban mermadas en el acusado.”

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¿Procede la acumulación de penas previamente ejecutadas?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia número 292/2023 de 26 de abril ha declarado que “La circunstancia de que una pena esté previamente ejecutada no es obstáculo para la procedencia de la acumulación si se cumple, como se cumple aquí con toda evidencia, la exigencia de la conexidad temporal ( SSTS 1971/2000 de 25 de enero de 2001 o la 297/2008 de 15 de mayo). La acumulación arranca de la ejecutoria número 2, sentencia dictada con fecha 5 de diciembre de 2019, siendo los hechos enjuiciados en la ejecutoria 3 de fecha 22 de febrero de 2017.”

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¿Procede imponer una indemnización simbólica en supuestos de inclusión en ficheros de morosos?

La respuesta a esta interesante cuestión, en sentido negativo, nos las proporciona la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 248/2023 de 14 de febrero que declara que “en la STS 592/2021, de 9 de septiembre, dijimos, citando la 130/2020, de 27 de febrero: «Esta sala ha declarado en STS de 5 de junio de 2014, rec. núm. 3303/2012, que dada la presunción iuris et de iure, esto es, no susceptible de prueba en contrario, de existencia de perjuicio indemnizable, el hecho de que la valoración del daño moral no pueda obtenerse de una prueba objetiva no excusa ni imposibilita legalmente a los tribunales para fijar su cuantificación, «a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso (sentencias de esta sala núm. 964/2000, de 19 de octubre, y núm. 12/2014, de 22 de enero)». Se trata, por tanto, «de una valoración estimativa, que en el caso de daños morales derivados de la vulneración de un derecho fundamental del art. 18.1 de la Constitución, ha de atender a los parámetros previstos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de acuerdo con la incidencia que en cada caso tengan las circunstancias relevantes para la aplicación de tales parámetros, utilizando criterios de prudente arbitrio».

«La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LORD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas. «Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero, que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos. «También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados. «La sentencia 512/2017, de 21 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso. «No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrirlos gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa. «[…] «[l]a escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos. «Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios. «Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias».

Añade el alto Tribunal que “en el presente caso a la hora de fijar una indemnización se ha de tener en cuenta, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial: 1. Se realizaron seis consultas.

  1. Permaneció en el Registro más de un año.
  2. No consta un perjuicio económico concreto, pero sí difuso.
  3. Se intentó extrajudicialmente la cancelación, sin éxito.
  4. No se acredita la extinción de deuda con Naturgy, por parte del demandante.

En base a lo expuesto procede estimar el motivo de casación, asumiendo la instancia y de acuerdo con el art. 9.3 de la LO 1/1982 procede fijar la indemnización de 3.000 euros como proporcionada a las circunstancias del caso.”

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STS 2/02/2023 ¿A qué fecha hay que estar para el abono de la prestación? Resolución administrativa o notificación al beneficiario? Whitman abogados Alicante

En esta interesante sentencia de 2 de febrero de 2023, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo declara que hay que estar a estos efectos económicos a la fecha en que  fue notificada la resolución administrativa al interesado.

https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/7614509dd4d89c23a0a8778d75e36f0d/20230217

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¿Qué requisitos deben concurrir para que se aprecie la eximente de legítima defensa? (Whitman abogados alicante).

Responde a esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 67/2023 de 8 de febrero que recuerda que sobre esta eximente se pronunció la Sala Segunda en sentencia 466/2010 de 9 de abril de 2010, Rec. 2147/2009 en estos términos: «1. La eximente de legítima defensa necesita la concurrencia de los siguientes requisitos: A) una agresión ilegítima, que exige un ataque real y verdadero que implique un peligro objetivo con potencialidad de dañar; lo que se traduce en la necesidad de un verdadero acometimiento, a través de actos de fuerzas actuales o inminentes, que, superando la simple actividad amenazadora carente de peligro verdadero, representen un efectivo riesgo cierto, y próximo para los bienes jurídicos defendibles. Y es necesario que esa agresión sea ilegítima, esto es que sea un acto carente de justificación pues solo entonces es legítima la reacción defensiva. B) En segundo lugar la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión, lo que supone: no solo la objetiva necesidad de defenderse, que es la consecuencia de la ilegítima agresión actual o inminente, sino también la racionalidad o proporcionalidad del medio defensivo empleado; lo cual como señala la Sentencia de 29 de mayo de 2009 exige para su debida valoración establecer la relación entre la entidad del  ataque y de la defensa y determinar si ésta sobrepasó o no la intensidad y grado necesario para neutralizar aquél. Esta operación valorativa ha de atender, no a la hipótesis defensiva imaginaria más proporcionada a la gravedad de la concreta agresión sufrida, sino a la más adecuada dentro de lo que en el caso fuera posible, considerando la actuación concreta de la víctima y la efectiva disponibilidad de los medios defensivos que estuviera en condiciones de usar. Por eso esta sala ha dicho que ha de utilizarse aquél de los medios de que disponga que, siendo eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el menos dañoso para el agresor (STS 5 de junio de 2002), y que hay que tener en cuenta las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque (STS 12 de mayo de 2005). C) En tercer lugar la falta de provocación suficiente por parte del ofensor. De estos requisitos, todos necesarios para la aplicación de la eximente completa del art. 20.4 del Código Penal, han de concurrir para la apreciación de la incompleta, del art. 21.1.º, la ilegítima agresión, y la necesidad objetiva de la defensa, quedando limitada la posible falta de requisitos a los restantes; de modo que, aparte los supuestos de provocación previa, la semieximente es aplicable en los casos de exceso defensivo, cuando se trata de un exceso  intensivo o propio, o sea en la proporcionalidad o en la duración de la defensa (STS 6 de octubre de 1999 y 14 de octubre de 1999).”

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¿Qué requisitos deben concurrir para la comisión del delito de prevaricación administrativa?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia numero 8/2023 de 19 de enero ha declarado que la aplicación del delito de prevaricación administrativa se ajusta a la concurrencia de una serie de circunstancias. “Esta Sala ha declarado que el bien jurídico protegido en el delito de prevaricación administrativa es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación, garantizándose el debido respeto, en el ámbito de la función pública, del principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal. Hemos indicado también que la acción en este delito consistente en dictar una resolución injusta en un asunto administrativo, lo que implica su contradicción con el derecho, que puede manifestarse bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. En todo caso, como indicábamos en STS de 11 de marzo de 2015, el delito de prevaricación no se refiere de modo expreso a resoluciones administrativas, sino a resoluciones arbitrarias dictadas en un asunto administrativo, es decir, a actos decisorios adoptados sobre el fondo de un asunto y de carácter ejecutivo, que se han dictado de modo injusto por quienes ostentan la cualidad de funcionarios públicos o autoridades en el sentido amplio prevenido en el Código Penal, en un asunto que afecta a caudales públicos y está condicionado por principios administrativos, como los de publicidad y concurrencia.”
Aclara el alto Tribunal que “como elemento diferenciador entre ilegalidad administrativa y penal (arbitrariedad), se ha estimado en algunas resoluciones que desde el punto de vista objetivo el acento debe establecerse en la «patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho; y en otras resoluciones se ha resaltado como elemento decisivo el ejercicio arbitrario del poder, que tiene lugar cuando la autoridad o funcionario dictan una resolución no fruto del ordenamiento jurídico sino producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad» (STS 16 de octubre de 2009). Por último, desde la consideración de los elementos subjetivos del tipo, nuestra doctrina destaca que la resolución contradictoria con el derecho debe emitirse a sabiendas de su injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión ( SSTS 443/2008, de 1 de julio o 1021/2013, de 26 de noviembre, entre muchas otras).”
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