¿El prevalimiento para la agravación del artículo 180.1.4º del Código Penal en delitos de agresión sexual en qué factores puede apoyarse?

Responde a esta interesante cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 384/2018 de 25 de julio que trata “de desentrañar lo que se agrupa en tal agravación (art. 180.1.4º). Se exige un prevalimiento que puede apoyarse en dos factores diferentes: una relación de superioridad o el parentesco. Como han subrayado los comentaristas no es que la superioridad tenga que apoyarse en el parentesco. La conjunción disyuntiva “o” que une ambas ideas lo acredita así. Concurrirán los presupuestos de la agravante cuando se identifique un prevalimiento que puede basarse bien en el parentesco, bien en una relación de superioridad. Analicemos los dos términos de la agravación:

  1. a) En cuanto a la relación de superioridad se basaría en este caso en la cercanía familiar. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración para construir el tipo básico. Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP). Además -aunque podamos imaginar algún supuesto en que no será así necesariamente- en principio introducir por la vía del inciso inicial de esta norma, lo que ha sido deliberadamente expulsado del inciso segundo tiene algo de fraude interpretativo: es decir, considerar que todo el parentesco que no es expresamente mencionado en el inciso final representa una relación de superioridad que colmaría las exigencias del inciso inicial. Si fuese así, sobraría la segunda parte del precepto.
  2. b) Pasemos a examinar el parentesco. La dicción del Código no es muy afortunada. Habla de ascendientes, descendientes, o hermanos por naturaleza o adopción y afines. Hace una acotación expresa: solo se dará la agravación derivada del parentesco cuando el autor sea ascendiente, descendiente o hermano (hablando de la consanguinidad y de la adopción), y además, los afines categoría a la que no se adosa correctivo alguno. Una interpretación estrictamente literal, no es de recibo. Es contraria a la lógica y a una elemental exégesis sistemática de la norma. El autor ciertamente era tío (quinto grado de parentesco) por afinidad de la víctima. Pero sería absurdo entender que el parentesco colateral por consanguinidad está excluido, salvo en el caso de los hermanos, y sin embargo sí se abarca todo el parentesco por afinidad, es decir todos los afines sea cual sea el grado. No hay que forzar mucho las cosas para entender que, aunque gramaticalmente mal expresado, se está equiparando en la Ley la condición de afinidad no a los parientes mencionados (ascendientes, descendientes o hermanos) sino al carácter “natural” o “adoptivo” del parentesco. Solo alcanzaría la agravación a los afines en los mismos grados que los mencionados (suegros, cuñados, hijastros). Esa es la fórmula que utiliza el Código cuando quiere extender la protección (o la agravación) al parentesco por afinidad (vid. art. 173, a diferencia del art. 23 CP que no contempla a los afines).”

Concluye la Sala que “la relación tío-sobrino por afinidad (además. en quinto grado) no está contemplada en la norma y no puede basar la agravación. No procede por tanto la aplicación del tipo agravado del art. 180.1.4 º y 181.4. Solo el tipo básico previsto en los arts. 181.3 y 182.1 CP (texto anterior a la reforma operada por LO 5/2010).”

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