Las declaraciones de los testigos perjudicados en días distintos ¿rompe el principio de unidad de acto y el de incomunicación de los testigos?

Las declaraciones de los testigos perjudicados en días distintos ¿rompe el principio de unidad de acto y el de incomunicación de los testigos?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 6 de abril de 2017 (recurso de casación 10645/2016, siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García) señala que el recurrente pone de relieve que “la suspensión de las sesiones del juicio oral cuando solo habían declarado dos de las denunciantes habría posibilitado que antes de su reanudación el día siguiente hubiesen intercambiado opiniones e información para evitar divergencias perjudiciales para su posición procesal. Además, no se habrían adoptado medidas especiales para que al acabar cada declaración no cupiese comunicación entre los testigos. Se apostilla que eso habría tenido claro reflejo en los contenidos de las declaraciones.”

Responde el alto Tribunal recordando que “la necesidad de que la actividad probatoria de cargo se desarrolle rodeada de todas las garantías, siendo contenido primario del autónomo derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) proyecta también sus efectos sobre la presunción de inocencia. Una prueba practicada prescindiendo de algunas garantías esenciales se convierte en prueba no apta para destruir la presunción de inocencia. Por tanto, determinado en un primer nivel -derecho a un proceso con todas las garantías- que no se respetaron garantías básicas -principio de contradicción, v.gr.-; en un segundo escalón del examen -derecho a la presunción de inocencia-, habrá que prescindir de esa prueba. Una prueba desarrollada al margen de garantías irrenunciables carecerá de idoneidad para desactivar la presunción constitucional de inocencia (STC 126/2012, de 18 de junio o STS 925/2012, de 8 de noviembre).”

Para la Sala “la ausencia de toda reclamación o protesta en el acto (tan solo se hicieron algunas preguntas atinentes a esa cuestión -no admitidas por el Tribunal- tratando de indagar qué comentarios habían intercambiado las testigos entre una y otra sesión; pero no se reivindicaron medidas especiales) no es óbice para abordar la cuestión desde el prisma de la presunción de inocencia. Estamos, en efecto, ante una «garantía» en el más amplio sentido de la expresión. Pero dentro de esa proteica y polivalente noción cabe una graduación que el propio Tribunal Constitucional ha establecido al señalar insistentemente que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías no comporta la constitucionalización de todo el derecho procesal. Hay, empero, garantías básicas irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí mismo, principio de contradicción, exigencias derivadas del derecho a ser informado de la acusación que respecto de la defensa llevan todavía más lejos el principio de contradicción…). Su afectación inutiliza toda la actividad procesal contaminada. Otras garantías se mueven en un plano legal y no constitucional. Entre estas segundas el alcance de sus repercusiones es también dispar. Con unos ejemplos se explicará mejor que con un argumento lo que se quiere exponer.”

Así explica el Tribunal que “la presencia del Secretario Judicial en una diligencia de entrada y registro o la presencia del letrado cuando un detenido presta el consentimiento para que se acceda a su vivienda no son exigencias constitucionales, sino legales. Aunque, no sin alguna vacilación la jurisprudencia ordinaria concuerda en caracterizarlas como garantías esenciales. Son igualmente garantías, pero de otro orden, la necesidad de que se advierta al testigo de las penas con que está sancionado el delito de falso testimonio (art. 433 LECrim); la prestación de promesa o juramento (art. 706 y 434 LECrim aunque sociológicamente esta garantía esté tan devaluada que en algunos países se ha llegado a prescindir de ella); o la preferencia del intérprete titulado sobre el que carezca de esa habilitación para actuar como traductor ( arts. 441 y 711 LECrim), por citar solo algunas. Pues bien, su vulneración (se omitieron las advertencias legales o la prestación de promesa; se acudió por comodidad a un intérprete no titulado cuando había disponibilidad de otros cualificados…) no arrastra la nulidad de las actuaciones afectadas por la irregularidad. No significa que se destierren al limbo de lo intrascendente esas irregularidades procesales. Nunca es nimia o despreciable una garantía procesal. En ocasiones la constatación de la vulneración de esas reglas procesales será justamente la causa en virtud de la cual se niega la capacidad convictiva de un testimonio (v.gr. el testigo de cargo al declarar había escuchado las explicaciones ofrecidas por el acusado por lo que la defensa se vio privada de estrategias de interrogatorio aptas para cuestionar su credibilidad). Pero sería no solo contrario a la legalidad, sino también ilógico, que de esas irregularidades normativas se diese un acrobático salto a la nulidad radical, atribuyendo efectos sustantivos (al modo de una eximente), por el camino de la presunción de inocencia (privación de valor a la actividad probatoria), a lo que es la contravención de una norma que ocupa un nivel inferior en la escala de las garantías. Hay que respetar todas las previsiones legales cualquiera que sea su alcance; y estimular, alentar y exigir su estricto cumplimiento especialmente cuando tienden a tutelar los derechos de las partes y la corrección del enjuiciamiento.”

Para la Sala de lo Penal “no es lo mismo olvidar que un testigo debe prestar juramento; que no conceder por descuido el derecho a la última palabra; omitir las advertencias previstas en el art. 416 LECrim; o celebrar el juicio en ausencia sin que lo haya reclamado alguna de las acusaciones o sobrepasando la pena solicitada la duración de dos años; o practicar unas intervenciones telefónicas sin que medien unos indicios suficientes. Algunas de esas irregularidades no comportan la nulidad. En ese rango se sitúa la garantía legal concretada en la incomunicación entre sí de los testigos mientras no presten su declaración: no acarrea la nulidad pues no es una garantía esencial o imprescindible. La consecuencia no invalidante de la prueba ha sido proclamada reiteradamente esta Sala en relación a la previsión del art. 704. Cuando se trate de cuestiones como ésta que afectan a la regularidad de actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada caso cómo ha podido afectar a la fiabilidad la concreta deficiencia (falta de juramento, omisión de las preguntas generales de la ley…). En ese terreno es donde hay que situar las repercusiones que en el caso concreto pueden anudarse a las eventuales comunicaciones entre testigos. No deshabilitan los testimonios: en esto la jurisprudencia es pacífica, contundente, lineal. Es factor a sopesar a la hora de valorar los testimonios. Inutilizar la prueba supondría no solo hacer imposible en muchos procesos que necesariamente han de ocupar muchas sesiones un desarrollo normal del juicio, salvo que se adoptasen medidas desproporcionadas e inviables eventualmente; sino, además, incidir en otro derecho fundamental procesal de mayor rango: el derecho a usar los medios de prueba pertinentes que asiste también a las partes acusadoras. La unión familiar entre las víctimas es factor que minimiza el eventual influjo disfuncional de esa posibilidad de comunicación entre ellas. No añade nada especialmente relevante en orden a la fiabilidad de sus declaraciones los contactos entre dos sesiones, cuando durante todos los meses que duró la instrucción hay que suponer entre ellas una convivencia estrecha o, en una de ellas unas relaciones próximas. En ese marco, lo realmente anómalo sería que no hubiesen comentado nada de un proceso que tan intensamente les afectaba. No tiene por ello esa queja alcance alguno. Está vacía de contenido material.”

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