La adquisición de derechos por silencio administrativo positivo.

La adquisición de derechos por silencio administrativo positivo.

Por Jose Manuel Estebanez Izquierdo. Juez sustituto

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, llevó a cabo una diferencia sustancial en la regulación del sentido del silencio administrativo  que contenía la Ley de 17 de julio de 1958, sobre Procedimiento administrativo.

El supuesto del artículo 94 Ley de 17 de julio de 1958, que es el que regulaba el silencio administrativo negativo era el de que «se formulara alguna petición ante la Administración y ésta no notificara su decisión en el plazo de tres meses». La Ley de 17 de julio de 1958 se refería a la falta de respuesta a cualquier petición, cualquiera que ésta fuera, para dar a ese comportamiento de la Administración, tras la denuncia ante ésta de la mora, el valor de un acto desestimatorio, si así lo decidiera el administrado. Sin embargo, cuando el artículo 95 Ley de 17 de julio de 1958 se refería al silencio positivo se limitan los supuestos en que ello puede suceder; cuando se establezca por disposición expresa o cuando se trate de aprobaciones y fiscalizaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

El artículo 43 Ley 30/1992 (que se corresponde con el actual art. 24 de la 39/2015), en cambio, no se refería a solicitudes sino a procedimientos. Es verdad que su párrafo segundo decía que los interesados podrán entender estimadas sus solicitudes, pero se trataba de solicitudes insertadas en determinados procedimientos. Procedimientos que resultaban de la aplicación de las correspondientes normas legales a las solicitudes presentadas por los interesados. Y esto que cabía mantenerlo en la redacción de la Ley 30/1992 anterior a la modificación aprobada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, era aun mas patente después de esta Ley. Antes de la Ley 4/1999, porque el artículo 43 contenía tres supuestos de silencio positivo que remitían a procedimientos más o menos formalizados; los dos primeros sin duda alguna (concesión de licencias o autorización de instalación, traslado o ampliación de empresas y centros de trabajo y solicitudes que habilitaran al solicitante para el ejercicio de derechos preexistentes), pero también el tercero, «solicitudes en cuya normativa de aplicación no se establezca que quedaran desestimadas si no recae resolución expresa», porque esa normativa de aplicación no podía ser otra sino la normativa reguladora del específico procedimiento en cuestión.

La Ley 30/1992 estableció como regla el silencio positivo, pero partía de que esa ficción legal se aplicaba a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 Ley 30/1992 que, cuando hablaba de la obligación de resolver, advertía que ha de resolverse en el plazo «fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento», ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5 de la Ley 30/1992, que mandaba a las Administraciones Publicas que publicasen y mantuviesen actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

El silencio regulado en los artículos 43 y 44 de la Ley 30/1992 sólo operaba en el marco de alguno de los procedimientos reconocidos como tales en el ordenamiento jurídico, estuviesen o no recogidos como tales en las normas reglamentarias de delimitación de procedimiento. Es equivocado considerar que cualquier petición del administrado dé lugar a un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, con la consecuencia de que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, deba considerarse estimada por silencio. Así se ha venido entendiendo que cuando tal petición se insertaba en un procedimiento iniciado antes de oficio por la Administración no cabía cabe la aplicación del artículo 43 de la Ley 30/1992 y, por tanto, no era posible la estimación de las solicitudes del interesado por silencio positivo.

El acto presunto positivo es un auténtico acto administrativo (artículo 43.3 de Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), y, como tal, puede ser ejecutado, a falta de voluntad de la Administración, acudiendo al proceso del artículo 29.2 de la Ley 29/98 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, porque este precepto no excluye de su ámbito a los actos presuntos, ni tiene sentido alguno que se deduzca la exclusión por vía interpretativa, vista la claridad de aquel artículo 43.3. Naturalmente que en el seno de ese proceso puede discutirse si se produjo o no el silencio positivo, de la misma manera que puede discutirse si es o no firme el acto expreso cuya ejecución pueda pretenderse, sobre lo que las partes acaso estén en desacuerdo. En todo proceso puede discutirse si se dan o no los presupuestos jurídicos necesarios para su aplicación, sin que pueda decirse que esto desvirtúa el proceso (Véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30/03/2006).

Si bien el silencio positivo se caracteriza en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como un auténtico acto administrativo estimatorio, lo cierto es que dicha norma ha querido poner remedio a las consecuencias potencialmente lesivas para el principio de legalidad a que conduce esta caracterización jurídica del silencio, y por eso su artículo 47.1.f) establece que los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho cuando se trate de » actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición».

Sin embargo, el 47.1.f) de la Ley 39/2015 no puede ser interpretado y aplicado prescindiendo de lo dispuesto por el art. 24.3.a) de la Ley 39/2015 que prevé que: «La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen: / a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.». Esta específica previsión legal, coherente con la naturaleza del silencio positivo como acto administrativo declarativo de derechos, implica que si la Administración consideraba que el acto administrativo así adquirido es nulo, por aplicación del propio art. 47.1.f) (esto es, por carecer el adquirente del derecho de los requisitos esenciales para su adquisición), la misma no podría dictar una resolución expresa tardía denegatoria del derecho, posibilidad vedada por el art. 24.3.a) de la Ley 39/2015, y, por el contrario, habría de acudir al procedimiento de revisión de oficio contemplado en el art. 106 y siguientes de la Ley 39/2015.

La interpretación contraria, es decir, la consistente en que el acto adquirido por silencio positivo puede ser directamente desplazado por un acto expreso posterior en los casos del art. 47.1.f), es no sólo contraria a la naturaleza del silencio positivo plasmada en la misma Ley sino también a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima que la propia Ley también recoge, sin olvidar que siempre queda en manos de la Administración evitar los efectos distorsionadores de la adquisición de derechos cuando no se cumplen las condiciones para ello, mediante el simple expediente de resolver los procedimientos en plazo.

El art. 21.1 de la de la Ley 39/2015 prevé que: » 1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación»; añadiendo en su apartado 2 que: » El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. / Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea; y precisando en su apartado 3 que: » Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán: / a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación. / b) En los iniciados a solicitud del interesado, desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para su tramitación».

Según dispone el artículo 24 de la Ley 39/2015: «1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa, legitima al interesado o interesados para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario. Cuando el procedimiento tenga por objeto el acceso a actividades o su ejercicio, la ley que disponga el carácter desestimatorio del silencio deberá fundarse en la concurrencia de razones imperiosas de interés general. /  El silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. / El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior de este apartado. / 2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente. /  3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 21 se sujetará al siguiente régimen: / a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo. / b) En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio. / 4. Los actos administrativos producidos por silencio administrativo se podrán hacer valer tanto ante la Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada. Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya expedido, y su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, incluido el certificado acreditativo del silencio producido. Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento. Sin perjuicio de lo anterior, el interesado podrá pedirlo en cualquier momento, computándose el plazo indicado anteriormente desde el día siguiente a aquél en que la petición tuviese entrada en el registro electrónico de la Administración u Organismo competente para resolver» .A mayor abundamiento ha de tenerse en cuenta que, en el ámbito de la ordenación territorial y urbanística, el art. 11.3  el Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008 prevé que «Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

De lo anterior se sigue que se ha establecido, como regla general, el sentido positivo del silencio, de forma tal que sólo excepcionalmente, y en los concretos supuestos establecidos en una ley o norma de derecho comunitario, puede dicho efecto eludirse y, por ello, los interesados, una vez transcurridos tres meses desde la solicitud de licencia sin que por la Administración se haya notificado resolución alguna al solicitante, podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, y ello con independencia de que la resolución expresa se llegase o no a dictar, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. Se trata de una garantía que se establece cuando no se cumple el verdadero objetivo de la Ley, que es que los ciudadanos obtengan respuesta expresa de la Administración y, sobre todo, que la obtengan en el plazo establecido (Véase la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992).

En definitiva, podemos decir que los efectos que comporta la vía del silencio positivo tendrán como límite lo establecido en el artículo 47.1.f) de la la Ley 39/2015, que dispone la nulidad de pleno derecho para los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición (Véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/04/2007 y 28/01/2009).