¿Es posible apreciar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal al inicio del juicio o debe celebrarse éste y en su caso declararla después?

¿Es posible apreciar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal al inicio del juicio o debe celebrarse éste y en su caso declararla después?

Esta interesante y relevante cuestión para los profesionales del derecho la responde la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en reciente sentencia de 11 de noviembre de 2016 que nos enseña que “se alega también, que al resolverse el juicio a su inicio, sin su celebración ni práctica de prueba, la acusación pública ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, al no poder el Ministerio Fiscal defender la legalidad, y por tanto, inaplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP al supuesto de estafa procesal y, en su caso al no existir pronunciamiento sobre responsabilidad civil del art. 116 CP, tanto fuera aplicable la excusa absolutoria o no. Por ello solicita que se declare la nulidad de la sentencia y se ordene la celebración del correspondiente juicio oral.”

Respecto de estas alegaciones, formuladas por el representante de la Fiscalía, la Sala de lo Penal declara que “ el  Tribunal a  quo no  deja  de  incurrir  en contradicciones, recurriendo para la aplicación de la excusa absolutoria a una fundamentación insuficiente, basada  en  elementos  probatorios  que  da  por  existentes,  sin  haber  llegado  a  la  celebración  de  la prueba,  impidiendo  la  participación  en  ella  de  las  partes  legitimadas  con  la  consiguiente  contradicción,  y conculcándose, consecuentemente su derecho de defensa. Resulta evidente que para poder aplicar la excusa absolutoria de referencia, antes se precisa, mediante el seguimiento del proceso debido en todas sus fases, el desarrollo de una prueba que justifique la existencia del delito imputado y, a pesar de ello la exención de la derivada y correspondiente responsabilidad penal, con declaración e inclusión en el fallo, sin embargo, de la subsistente responsabilidad civil. Consiguientemente ambos motivos han de ser estimados, con la consecuencia de la declaración de la nulidad de la sentencia recurrida, y repetición de la vista del juicio.”

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