En una expropiación ¿cuándo es viable la indemnización por la pérdida de aprovechamiento del subsuelo?

 En una expropiación ¿cuándo es viable la indemnización por la pérdida de aprovechamiento del subsuelo?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 14 de septiembre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que con cita en la sentencia de la misma Sala de 17 de julio de 2015 nos recuerda que “las facultades del propietario del suelo urbano, dependen del régimen estatutario de la propiedad del suelo definido en las Leyes urbanísticas y los instrumentos de Planeamiento urbanístico. Debe recordarse a este respecto que el Tribunal Constitucional STC 141/2014, de 11 de setiembre que «Como este Tribunal ha reiterado (por todas, STC 61/1997), el legislador cuenta para la configuración singular de los distintos estatutos del derecho de propiedad, con un importante margen de discrecionalidad. Pues bien, el legislador estatal en ejercicio de su competencia para la regulación del derecho de propiedad del suelo (art. 1491.1.1 C.E), y en atención a la función social que ésta ha de cumplir (art. 33.2 CE), ha optado, en línea con nuestra tradición urbanística- tanto legislativa como jurisprudencial (por todas, STS de 18 de octubre de 2011)- y dentro de la libertad de conformación del derecho que le corresponde, por una concepción estatutaria de la propiedad urbanística conforme a la cual el ius aedificandi no parte integrantedel contenido inicial del derecho, sino que se va adquiriendo en función del cumplimiento de los correlativos deberes urbanísticos». Y así lo dispone el art. 7 del Real Decreto Legislativo 2/2008.”
Añade el alto Tribunal que “este régimen estatutario determina que las facultades de uso y disfrute tanto del suelo como del subsuelo afectos a un destino urbanístico, y por ende las posibilidades de edificar en el mismo, viene determinado por las previsiones contenidas en las leyes urbanísticas y los instrumentos de planeamiento en relación con los usos y la edificabilidad en ellos prevista. Ninguna incidencia tiene, por tanto, en esta materia la invocación del art. 350 del CC para fundar en él la privación de facultades de aprovechamiento del subsuelo urbano que sean ajenas a los aprovechamientos permitidos por el Planeamiento urbanístico aplicable, y al igual ocurre con la invocación del artículo 33 de la Constitución porque el hecho de que nadie puede ser privado de sus bienes y derechos sin la correspondiente indemnización no se opone a la función social que ha de cumplir la propiedad, tal y como establece el art. 33.3 de la Constitución, lo que nos sitúa de nuevo ante el régimen estatutario de la propiedad del suelo en los términos antes expuestos. En palabras del Tribunal Constitucional, en la STC 141/2014, de 11 de septiembre, » la edificabilidad no es pues, una cualidad del suelo mismo, sino un contenido que le otorga la ley y el plan a cambio del cumplimiento de determinadas obligaciones «. Y así se desprende claramente de las diferentes leyes del suelo que han regulado los derechos y deberes de los propietarios sobre el suelo urbanizado. Cabe mencionar las previsiones contenidas en el art. 76 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por el Real Decreto 1346/1976 de 9 de abril, los artículos 2 , 12 y 13 de la Ley 6/1998 , previsiones estas que se mantienen en el Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio, así el art. 8.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, en la redacción vigente a la fecha a la que ha de referirse la valoración (agosto de 2008), disponía en relación con el contenido del derecho de propiedad del suelo que » 2. Las facultades del apartado anterior alcanzarán al vuelo y al subsuelo sólo hasta donde determinen los instrumentos de ordenación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del dominio público.”
Por último concluye el Tribunal Supremo que “la pretensión de que se le indemnice la perdida de aprovechamiento del subsuelo solo es viable atendiendo a las previsiones contenidas en la legislación urbanística y los instrumentos urbanísticos aplicables. La premisa de la indemnización por tal concepto no se sustenta, por tanto, en la afirmación de que los Instrumentos urbanísticos no establecen limitaciones de aprovechamiento del subsuelo para llegar a la conclusión de que en tal caso es posible cualquier aprovechamiento y uso del suelo y el subsuelo al amparo del art. 350 de CC. Tal premisa no es acertada, pues en atención al régimen estatutario del suelo sujeto a un proceso urbanístico, el propietario solo tendrá aquel aprovechamiento urbanístico que le reconozcan los instrumentos de planeamiento, tal y como establece el art. 8.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008 y reconoce la jurisprudencia antes citada. Todo ello nos sitúa ante el núcleo central de esta controversia, consistente en determinar si conforme a los instrumentos urbanísticos aplicables la parcela tenía asignada edificabilidad en el subsuelo susceptible de ser valorada con independencia de la edificabilidad sobre rasante.”

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