El que se limita a destruir o tirar la droga por petición de un tercero ¿puede ser condenado como cómplice o debe serlo como encubridor?

El que se limita a destruir o tirar la droga por petición de un tercero ¿puede ser condenado como cómplice o debe serlo como encubridor?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de 8 de junio de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que tras recordar que el recurrente propone sustituir la condena como cómplice de un delito contra la salud pública por la de autor de un delito de encubrimiento en grado de tentativa declara que “el hecho probado no refleja una intervención o colaboración de este recurrente con el otro acusado en el cultivo, preparación o distribución de la marihuana. Tan solo se consigna que fue requerido para desprenderse de la sustancia ante las vehementes sospechas de una inmediata actuación policial. Si, por tanto, se había producido una decisión de apartar la sustancia de la comercialización, había dejado de cometerse el delito contra la salud pública. La actuación del recurrente se desarrolla ya ex post: no colabora en la posesión de la sustancia para su distribución, sino tan solo en su desaparición para obstaculizar la investigación de la guardia civil e impedir el descubrimiento del delito. Eso encaja en el art. 451.2 CP, sin que alcance a su parentesco con el otro recurrente la excusa absolutoria del art. 454 CP.”

Añade el alto Tribunal que “a las sentencias invocadas con toda pertinencia por el recurrente para justificar su alegato (SSTS 611/2014, de 22 de septiembre, 30 de mayo de 1991 o 10 de mayo de 1996) se puede añadir alguna más. La STS 967/2016, de 21 de diciembre es la más reciente: «…el tipo que define el delito de encubrimiento no requiere necesariamente la destrucción de aquello que compromete al autor, sino su ocultamiento; en efecto, tal tipo penal se refiere específicamente al ocultamiento del cuerpo, los efectos o los instrumentos del delito, «para impedir su descubrimiento». No existe en los hechos probados ningún aserto que permita suponer que el ocultamiento se realiza para beneficiarse en el futuro con el producto de las sustancias o el dinero producto de su venta, sino que, como se dice en el factum, lo era «para ocultar la sustancia estupefaciente que había en su interior».”

Para la Sala “nuestra jurisprudencia admite la excepcionalidad de esta conducta, pero también su posibilidad. Así hemos dicho que (STS 22-9-2014 y STS 394/2015, de 17 de junio) pueden existir supuestos de hechos muy concretos en los que cabría construir la figura del encubrimiento en la modalidad de ocultar o inutilizar los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, relegando a esta modalidad aquellas conductas consistentes en destruir la droga con el fin de frustrar o dificultar la intervención de las autoridades encargadas de la investigación. Y ello siempre que el delito principal se hubiera ya consumado. Conviene tener presente que el encubrimiento implica, por definición, una actuación a posteriori, esto es, cuando la acción encubierta ha sido ya ejecutada. En definitiva, cuando la Sala sentenciadora de instancia se expresa señalando en el relato histórico que la recurrente, al llegar en taxi, «se disponía a abrir la puerta de la vivienda para ocultar la sustancia estupefaciente que había en su interior», no podemos interpretar tal verbo de ocultar en el sentido que le atribuye la sentencia recurrida, esto es, que lo quería ocultar para seguir traficando, pues existe otra alternativa más favorable, y es que su acción estaba encaminada a ocultar la droga para impedir su descubrimiento por la policía, la que seguía a su pareja en el momento en que recibe la llamada telefónica, razón por la cual, concurren todos los requisitos del delito de encubrimiento, tipificado en el art. 451 del Código Penal. De manera que, como concluye la STS 611/2014, cuando la actuación de la imputada no está encaminada a la destrucción de la droga y sí a dificultar la investigación, sino a salvar la sustancia estupefaciente con el fin de poder seguir negociando con ella, no existe actuación sobrevenida contraria al interés de la administración de justicia en esclarecer los hechos relativos al tráfico de drogas ( art. 451 CP), sino un acto de ocultación de importantes cantidades de estupefacientes con el fin de sustraerlas al conocimiento policial y poder seguir distribuyéndolas en el mercado. Y eso es autoría, no encubrimiento.”

Como conclusión se declara que “pero si como en el caso de autos, no se expone en momento alguno del factum,  que su comportamiento esté presidido por la intención de continuar con el delito, sino por el de ocultar la droga, sin más adjetivación, o bien con la finalidad de encubrir a su pareja, los hechos se encuadran en el delito de encubrimiento, del art. 451.2º, a lo sumo en grado de tentativa, pues no puede olvidarse que nada pudo hacer, al ser descubierta y detenida por la policía cuando llegaba a la vivienda, y por lo demás tales hechos se encuentran incursos en la excusa absolutoria del art. 454 del Código Penal , y tal delito no ha sido ni siquiera acusado, siendo de carácter heterogéneo». Sensu contrario igual tesis se deduce de la argumentación de la STS 193/2017, de 9 de marzo. Deberá así pues ser castigado el recurrente como autor de un delito de encubrimiento en grado de tentativa (cómplice de un delito contra la salud pública) que es calificación menos grave (prisión entre tres meses y seis meses menos un día) que la que ha determinado la condena (prisión comprendida entre 6 meses y 1 año menos un año y multa). No surgen obstáculos derivados del derecho a ser informado de la acusación pues los hechos no varían ni un ápice y la calificación alternativa ha sido propuesta por la propia defensa de manera expresa (vid. STS 745/2012, de 4 de octubre). Es controvertida, si no rechazable, la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en los delitos de encubrimiento. Su configuración como delitos de mera actividad ha servido a algún precedente jurisprudencial para negar la tentativa de encubrimiento (STS 1655/2000, de 22 de febrero de 2001). No obstante algún cualificado monografista y cierto sector doctrinal con argumentos atendibles defienden la posibilidad de formas imperfectas en los delitos de encubrimiento. Aquí no podemos plantearnos esa cuestión pues en el debate no ha aparecido ni explicita ni implícitamente la posibilidad de un delito de encubrimiento consumado (que, además, merecería una penalidad abstracta superior a la complicidad en el delito contra la salud pública). El Fiscal solo acusó por delito contra la salud pública y la defensa adujo como subsunción procedente contrapuesta un delito de encubrimiento intentado. El derecho a ser informado de la acusación impone este techo a nuestra segunda sentencia. No podemos ir más allá de la única subsunción jurídico-penal invocada al lado del no achacable al recurrente delito contra la salud pública: encubrimiento con aplicación de los arts. 16 y 62 CP. La defensa no ha podido alegar nada frente a la eventual consideración del encubrimiento como consumado. No podríamos ahora sorpresivamente en casación aflorar esa subsunción penal que no es homogénea con la participación en el delito contra la salud pública y va más lejos que el encubrimiento intentado.”

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