El delito de incendio del artículo 351 del Código Penal ¿es un delito de peligro hipotético o potencial en el que no se tipifica la situación de peligro?

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El delito de incendio del artículo 351 del Código Penal ¿es un delito de peligro hipotético o potencial en el que no se tipifica la situación de peligro?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 28 de julio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “el artículo 351 del CP sanciona a los que ” provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas” y es cierto, como indica el recurrente, que el relato fáctico de la sentencia no describe que nacieran llamas en el edificio y recoge sin embargo que el inmueble ubicado al número -en el que sí se produjeron-, es un edificio que, por estar compartido con un establecimiento de restaurante, estaba desocupado en las horas de la madrugada en las que se perpetraron los hechos.”
Añade el alto Tribunal que “debe observarse, no obstante, que el delito en el que se asienta la condena, es un delito que se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial que comporte riesgo para la vida o la integridad física de las personas, así como por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial y en la conciencia del peligro para la vida o para la integridad física que se origina con ello. En todo caso, y en lo que hace referencia al elemento objetivo del tipo, debe tenerse presente que el fuego es un conjunto de partículas o moléculas incandescentes de materia combustible, producto de una reacción química de oxidación violenta y que no debe ser identificado con las llamas, por ser estas una mera manifestación visible del fuego mediante emisión intensa de luz, pero no siempre concurrentes. Por tanto, lo que el tipo penal exige es la causación dolosa de la combustión y el deterioro de los objetos mediante ella, con la consciente puesta en peligro de la vida o la integridad física de las personas (STS 1384/05, de 28 de octubre).”
Explica el Tribunal que “desde esta determinación del elemento objetivo, es un dato de conocimiento generalizado y empírico que la gasolina es un líquido altamente inflamable, capaz de originar una combustión de fácil propagación en su entorno, tan pronto como entre en contacto con el fuego. Combustión que aconteció claramente en el caso enjuiciado, como refleja expresamente la prueba pericial que dictamina que después de producida la explosión, el resto del líquido inflamable continuó evaporándose y al entrar oxígeno por el hueco abierto en la pared, “continuó” ardiendo, iniciándose un incendio incontrolado de consecuencias imprevisibles, que terminó siendo sofocado por la intervención de los bomberos. Y aún cuando el desarrollo completo de la acción del fuego no se describe en los hechos probados de la sentencia, es lo cierto que los mismos recogen expresamente que el recurrente esparció gasolina por el piso del que es propietario y que se ubica en el inmueble habitado; recogen además que colocó una mecha encendida (también generadora de fuego, por más que no se manifieste en llama) en el extremo de una vara y a una altura de 1,7 metros, y añaden finalmente que el acusado abrió las ventanas para que las emanaciones de gases del hidrocarburo y el oxígeno, generan una atmósfera altamente inflamable. La consecuencia fue una combustión, que si fue explosiva es por el exceso de presión interior generada por el inflamación instantánea, pero de la que dejan constancia determinados elementos recogidos en el relato fáctico de la sentencia, como son: la naturaleza de los instrumentos usados para propiciarlo, los daños en el piso y las graves quemaduras sufridas por el acusado.”
Respondiendo a la cuestión formulada la Sala de lo Penal responde destacando que “debe observarse también que el delito analizado es un delito de peligro hipotético o potencial, de suerte que no se tipifica la situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aún cuando no llegue a producirse (SSTS 1136/09, de 4 de noviembre o 1116/09, de 18 de noviembre, entre muchas otras). Esta naturaleza muestra que para la consumación del delito, resulta irrelevante si llegó a materializarse un riesgo para la vida o la integridad de las personas que allí habitaban, o que decayera poco tiempo después de surgir el fuego, tanto porque los habitantes del inmueble fueran desalojados, como porque el fuego se extinguiera o fuera sofocado. La acción desplegada por el recurrente fue hábil para generar riesgo a la vida o integridad física de las personas que habitaban el inmueble, pues el fuego se impulsó el interior del edificio, a unas horas de segura ocupación del inmueble, con numerosos menores en su interior y empleando para ello una cantidad importante de gasolina y un mecanismo de activación de la combustión que conforme a la prueba pericial favorece la creaciones de lo que se denomina “atmósfera explosiva”, de mayor riesgo que una extensión paulatina del fuego, como ponen en evidencia los graves daños generados por la onda expansiva en los elementos comunes del edificio y en el interior de muchos de los pisos que se integran en él. Todo ello se buscó de propósito, incluyendo la explosión final, lo que se observa en un conjunto de elementos de alta significación, como que el acusado -que había recibido profesionalmente formación básica en materia de explosivos- favoreciera la volatilización de los gases del hidrocarburo derramándolos a lo largo del piso, abriera las ventanas para facilitar la mezcla de oxigeno y colocara el mecanismo de encendido a una altura que evitaba que el líquido inflamable esparcido prendiera de inmediato, manteniendo el fuego detonante a una altura y lugar (se colocó la vara en el interior de una bañera y la mecha a 1,7 metros de altura) que aseguraba que la combustión no se produciría por contacto, sino que se retrasaría hasta que se hubiera alcanzado una alta concentración de gases. Una intencionalidad que se percibe en que cuando el recurrente acudió a la vivienda que fue su segundo objetivo, conocedor del mecanismo de ignición y de la rapidez con la que se había generado la atmósfera explosiva en su actuación anterior (lo que le había supuesto importantes quemaduras), optara por el mismo método de esparcir la gasolina y abrir las ventanas, pero eludió colocar una mecha prendida en la caña que llevaba y optó por darle fuego mediante un reguero de gasolina desde el exterior.”