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El acuerdo extrajudicial de pagos en el concurso de persona física (ley de segunda oportunidad) ¿puede novar la obligación de pago de alimentos acordada por el juzgado de familia en perjuicio de los hijos?

Esta interesante cuestión la acaba de resolver la Sala de lo Civil del Tribunal en sentencia número 86/2019 de 13 de febrero que comienza exponiendo el motivo invocado por la recurrente. Así señala la Sala que el motivo se basa en la infracción del art. 232 LC. Solicita del tribunal que se pronuncie sobre si el crédito por alimentos puede verse afectado por un acuerdo extrajudicial de pagos, esto es, si es susceptible de negociación. Y, añade, “en caso de que esa deuda no pueda ser establecida”, pide que “se mantenga el acuerdo extrajudicial de pagos respecto de los demás créditos, y por lo tanto que no se produzca su anulación total. El fiscal interesa la desestimación del motivo. Entiende que la obligación de alimentos a favor de los menores es indisponible y queda al margen de lo que puede ser competencia del juez del concurso.”

En base a estas alegaciones el alto Tribunal declara que “para resolver el recurso, hemos de ahondar en la distinción que hace la Audiencia entre el crédito por alimentos a favor de los hijos devengado antes de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos y los créditos que por tal concepto se vayan a devengar con posterioridad a la solicitud. El acuerdo extrajudicial de pagos sólo puede afectar a los créditos anteriores a su solicitud, incluidos también los de alimentos ya devengados, pero no a los posteriores. El art. 238 bis.1 LC dispone que “(e)l contenido del acuerdo extrajudicial vinculará al deudor y a los acreedores descritos en el apartado 1 del artículo precedente”. Y el art. 238.1 LC hace referencia a “los acreedores cuyos créditos no gocen de garantía real o por la parte de los créditos que exceda del valor de la garantía real”. La norma no excluye a los acreedores de créditos por alimentos. La Ley Concursal tan sólo excluye del acuerdo extrajudicial de pagos a los créditos con garantía real, hasta el valor de la garantía, y salvo que hubieran votado a favor (arts. 231.5, 238 bis 1 y 2 LC), y a los créditos de derecho público (arts. 231.5 y 234.1 LC), sin perjuicio de que se alcance su aplazamiento por el cauce administrativo correspondiente (art. 236.2 y DA7ª LC). El resto de los créditos anteriores a la solicitud, entre los que se encuentran los créditos por alimentos, en principio, se verán afectados por el acuerdo extrajudicial de pagos.

Para la Sala “el régimen de los créditos por alimentos guarda similitud con el del concurso de acreedores. No hay duda de que el acuerdo extrajudicial de pagos no puede afectar a la obligación de pago de alimentos después de la declaración de concurso o, en este caso, de la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos. Esto significa, por una parte, que no cabe en sede concursal modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos, esto es, el acuerdo extrajudicial de pagos no puede reducir el importe de la obligación futura de alimentos. Y por otra, que los créditos por alimentos contra el deudor común devengados con posteridad a la solicitud no se ven en ningún caso afectados por un acuerdo extrajudicial de pagos, serán exigibles y deberán abonarse por el deudor sin ninguna limitación. Y, en caso de declararse el concurso consecutivo, si todavía no se hubieran satisfecho, tendrían la consideración de créditos contra la masa, en aplicación de la regla 3ª del art. 242 bis.2 LC:”3.ª Tendrán también la consideración de créditos contra la masa los gastos del expediente extrajudicial y los demás créditos que, conforme al artículo 84, tengan tal consideración y se hubiesen generado durante la tramitación del expediente extrajudicial, que no hubieran sido satisfechos”.5. Al regular los créditos contra la masa, el art. 84.2.4º LC atribuye esta condición a los de alimentos con cargo al concursado acordados judicialmente en un procedimiento de familia con posterioridad a la declaración de concurso, y, en el caso en que tuvieran su origen en una resolución judicial dictada con anterioridad, a los “devengados con posterioridad a la declaración del concurso”. A sensu contrario y en consonancia con el art. 49 LC, los créditos por alimentos devengados con anterioridad a la declaración de concurso son créditos concursales ordinarios, salvo la parte que, conforme al art. 47.2 LC, el juez del concurso haya determinado que se satisfaga con cargo a la masa. El art. 92.5º LC, cuando enumera los créditos concursales que merecen ser clasificados como subordinados, se refiere a los “créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor…” (por ejemplo los hijos o familiares próximos), pero apostilla a continuación que “se exceptúan de esta regla los créditos por alimentos nacidos y vencidos antes de la declaración de concurso que tendrán la consideración de crédito ordinario”. Y, en cuanto créditos concursales ordinarios se verán afectados, en su caso, por el convenio, al no existir ninguna regla especial que los excluya. Al mismo tiempo, la propia Ley Concursal, al regular en el art. 178 bis LC la exoneración del pasivo insatisfecho, a la que se podría llegar en caso de frustrarse la consecución o el cumplimiento del acuerdo extrajudicial de pagos y se abriera el concurso consecutivo, presupone que pueda haber créditos concursales por alimentos, cuando en su apartado 5.1º dispone lo siguiente: “La exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos: “1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos”.6. En el concurso de acreedores, el art. 47.2 LC, tal y como lo hemos interpretado, otorga un instrumento al juez para, en su caso, evitar que la aplicación de las reseñadas reglas concursales pueda amparar abusos o situaciones objetivamente injustas. El juez podrá determinar qué parte de los créditos por alimentos deberían necesariamente ser abonados con cargo a la masa y, por lo tanto, preservarla de los efectos novatorios del convenio.”

Añade el Tribunal que “aunque este precepto se prevé para el concurso de acreedores, no existe inconveniente en que el juez encargado de aprobar el acuerdo extrajudicial de pagos pueda, para evitar un eventual abuso, excluir una parte del crédito por los alimentos del convenio para que fuera pagado con cargo a la masa.7. De este modo, el acuerdo de extrajudicial de pagos en ningún caso puede modificar el contenido de la obligación de pago de alimentos fijada judicialmente en un procedimiento de familia. Y las eventuales quitas y esperas incluidas en un acuerdo extrajudicial de pagos no afectarán a los créditos por alimentos devengados con posterioridad a la solicitud, pero sí a los devengados antes, salvo que el juez disponga que una parte de estos créditos sean pagados contra la masa. Por lo que, en nuestro caso, la quita del 25% y la espera de 48 meses convenidas podrían afectar, si existiesen, a los créditos por alimentos que el deudor Sr. Lázaro adeudaba antes de que presentara la solicitud de acuerdo extrajudicial de pagos, pero en ningún caso a los devengados con posterioridad a la solicitud. Y, en todo caso, el acuerdo no puede contener una modificación de la obligación de alimentos a favor de los hijos. Para modificar esta obligación habría que acudir al específico procedimiento de modificación de medidas, ante el juez de familia competente. De hecho, el plan de pagos propuesto, lo que prevé es que el crédito con garantía hipotecaria siga pagándose conforme a lo convenido, lo que supone que no quede afectado por el acuerdo, y que al resto de los créditos, incluidos los pendientes por alimentos y costas judiciales, se les aplique una quita del 25% y una espera de 4 años. Y la diligencia notarial de 2 de enero de 2017, cuando reseña los créditos del deudor, respecto de los créditos por alimentos a favor de los hijos menores de edad, expresamente advierte que “el acuerdo extrajudicial de pagos afecta a lo saldos existentes en el momento de su inicio y no a los devengados posteriormente”. Esta última aclaración deja claro que el acuerdo extrajudicial de pagos alcanzado afectaría en su caso a los alimentos ya devengados al tiempo de la solicitud, pero no a los posteriores.8. A partir de lo anterior, hemos de examinar si concurría la mayoría del 60% del pasivo afectado, exigida por la ley para que pudiera aprobarse este acuerdo extrajudicial de pagos.”

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