¿Cuándo se produce la absorción del delito de lesiones en el delito de agresión sexual?

¿Cuándo se produce la absorción del delito de lesiones en el delito de agresión sexual?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de octubre de 2017 que “la absorción del delito de lesiones en el tipo de agresión sexual depende de la naturaleza de las mismas, atendiendo para ello a que se consideren como una consecuencia normal del yacimiento forzado de la víctima o como una conducta con independencia y con sustantividad propias debido al exceso de violencia ejercida. Esta Sala admitió en la sentencia 886/2005, de 5 de julio, siguiendo la doctrina de otras anteriores (SSTS 2047/2002, de 10 de diciembre, 1305/2003, de 6 de noviembre, y 1259/2004, de 2 de noviembre), el concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones cuando el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física, siendo consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, excede de la correspondiente al concreto hecho de la agresión por no ser indispensable para la comisión del delito contra la libertad sexual; pero consideró que la violación consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento. Y la sentencia 768/2012, de 11 de octubre, estableció que la diferenciación entre la violencia necesaria, absorbida en el delito de agresión, y la violencia excesiva, superadora de lo instrumentalmente preciso para su ejecución y por ello mismo sancionable de forma diferenciada, no puede establecerse con relación exclusivamente limitada al elemento típico del acto sexual de que se trate, sino también al vencimiento de la voluntad contraria mediante la fuerza necesaria, es decir, instrumentalmente imprescindible para doblegar la oposición de la víctima. De modo que en la medida en que esa violencia se mantenga en los límites de esa necesidad instrumental, el desvalor de su ejercicio quedará absorbido en la antijuridicidad del delito de agresión sexual, y en cambio se penará con independencia cuando supere esos límites por exceder lo necesario para la agresión sexual.”

Añade el alto Tribunal “(…..) de otra parte, conviene subrayar, tal como hace la sentencia de instancia, que la aplicación de los subtipos agravados por el uso del cuchillo en los delitos de violación y en el de robo no pueden conceptuarse como un supuesto de bis in ídem. Pues en la STS 948/2009, de 6 de octubre, se consideró que el empleo de un cuchillo con el que se intimidó a la víctima no fue una acción instantánea y fugaz, sino mantenida en el tiempo de forma persistente, primero al obligar a la víctima a conducir el vehículo, luego al exigirle la entrega del dinero y finalmente al someterla a una relación sexual contra su voluntad. El uso que se integra en el delito de robo con instrumento peligroso es el concreto empleo del arma en ese momento del apoderamiento de lo ajeno, en tanto que para la agresión sexual el uso del arma integrado en el subtipo agravado es el que se corresponde con un momento posterior. No se trata de la misma utilización, sino de dos usos sucesivos del cuchillo que siendo iguales entre sí no son el mismo por pertenecer cada uno a momentos diferenciados y servir instrumentalmente para acciones diferentes, como es primero robar a la víctima y luego agredirla sexualmente. En cada una de estas acciones hay un empleo del arma, y por lo mismo que se sitúan cronológicamente en momentos distintos son dos usos distinguibles por más que sean semejantes en su dinámica y forma de realización sucesiva. Por lo tanto no hay dos condenas por el mismo hecho, o sea por un hecho único, sino por dos hechos parcialmente iguales entre sí pero separados y diferenciados en su singular identidad. Criterio por lo demás coincidente con la doctrina de esta Sala invocada por el Ministerio Fiscal y recogido en la Sentencia de 13 de enero de 2006 y en las que en ella se citan. Y también en la STS 506/2008, de 17 de julio , se estableció que no existe incompatibilidad “entre los subtipos agravados previstos en los artículos 148.1 y 180.5 del Código Penal “, como consecuencia “de la autonomía de ambos tipos penales, al tratarse, como se ha expuesto, de delitos independientes que atentan contra bienes jurídicos distintos…”. El delito de lesiones es un tipo penal cuyo bien jurídico protegido es la integridad -física y psíquica- de la persona, que ha sido menoscabada por cualquier medio o procedimiento (art. 147 CP). El supuesto del subtipo agravado de esta figura penal concurre cuando «en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado» (art. 148.1° CP). Y en cuanto a la compatibilidad del art. 242.2º CP con el artículo 148.1º CP, se argumenta en la STS 1045/2012, de 27 de diciembre , que ya en la sentencia 2.044/2002, tras afirmar que el principio “non bis in idem” prohíbe aplicar la misma agravación dos veces fundamentándola en el mismo hecho, añadió que ello “no impide castigar dos hechos que dan lugar a dos distintos delitos, con todas sus circunstancias de ejecución”, destacando que, desaparecido de nuestro ordenamiento el delito complejo de robo con violencia y uso de armas que preveía el artículo 501 del anterior Código Penal, en el vigente se sanciona el robo que con violencia se cometa “sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase” (artículo 242.2º CP). Ello quiere decir que, si además de un robo hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá castigarse con las circunstancias cualificadoras que concurran (postura también sostenida en las SSTS 213/2000 y 392/2001). Por último, la STS 15/2006, de 13 de enero , da por buena la compatibilidad de un robo agravado por el uso de armas con una agresión sexual con idéntica agravación: “Ciertamente queda lesionado el referido principio non bis in ídem cuando un mismo dato, hecho o circunstancia se tiene en cuenta para agravar dos veces una misma infracción penal, pero no cuando se trata de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su propia pena con sus propias atenuantes o agravantes genéricas o específicas (tipos cualificados).”

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