¿Cuándo se comete el delito de negociaciones prohibidas a funcionario público del artículo 439 del Código Penal?

¿Cuándo se comete el delito de negociaciones prohibidas a funcionario público del artículo 439 del Código Penal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 8 de julio de 2016 declara que “el delito del art. 439, decíamos, no es una norma penal en blanco; no es un precepto vicario de una regulación administrativa. No exige identificar previamente una norma administrativa que imponga de forma precisa el deber de abstención.”
Añade el alto Tribunal que “el núcleo del precepto está en el verbo aprovecharse. Habrá actuación
reprobable penalmente si el funcionario se aprovecha de su condición para beneficiar a una empresa en la que tiene intereses directos o indirectos actuando deliberadamente con la voluntad de poner la función al servicio de esos intereses personales.”
Por eso, nos enseña la Sala de lo Penal “puede existir infracción del deber de abstención, incluso
palmaria, sin que exista delito del art. 439 CP cuando se constate que no ha existido ese aprovechamiento; y, de modo inverso, puede surgir el delito en situaciones en que podría discutirse si las relaciones del funcionario encajaban o no estrictamente en algunas de las causas de abstención, pero en las que ha concurrido ese aprovechamiento del cargo. Ese es el caso ahora examinado: no puede dudarse -y el jurado no dudó- de que el acusado Nicolás se aprovechó de su puesto dentro de la función pública para servir a los intereses de la empresa constituida y con la que mantuvieron una relación directísima, tanto su mujer como su hija. A través de ellas, él mismo tenía patentes intereses en esa empresa, intereses embozados tras sus familiares -según plástica expresión que tomamos prestada del informe oral, sintético pero preciso, de la representante del Ministerio Público-. En la apariencia externa era ajeno a la sociedad; en la realidad material, no. Con eso están cubiertas las exigencias típicas del art. 439 CP , incluso aunque pudiese sostenerse que formalmente no estaba incurso en ninguna de las causas de abstención del art. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común.”
Por último afirma el Tribunal que “el debate sobre el alcance de cada una de esas causas y su carácter de
numerus clausus o apertus es infecundo a los efectos del art. 439 CP, como viene a razonar el Tribunal Superior de Justicia al desestimar el recurso de apelación interpuesto. El tipo penal, además, contempla también expresamente el interés camuflado a través de una persona interpuesta. Se señaló en otro orden de cosas, y se reiteró en la vista oral, que los hechos probados no hablan de informe, que es la expresión que utilizó hasta 2003 el art. 439 CP, en fórmula poco atinada que sería sustituida en la reforma de tal año por la más amplia intervenir. Tampoco este argumento tiene virtualidad para prosperar. Elaborar memorias justificativas en las que se propone la contratación de una empresa es informar. También la acción de visar encaja en el concepto material de informar (poner el visto bueno a un certificado o documento equivale a informar favorablemente).”
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