¿Cuándo procede la aplicación de la circunstancia mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal como agravante en el delito de agresión sexual o violación?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 251/2018, de 24 de mayo, nos enseña que “la actual redacción de la circunstancia mixta de parentesco, art. 23 CP, conforme al núm. 1 del art. 1º LO. 11/2003 de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia domestica e integración  social de los extranjeros, dispone que “es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado, cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente.”

Añade la Sala “sobre la aplicación como agravante de la circunstancia de parentesco, la STS. 162/2009 de 12 de febrero recuerda que la jurisprudencia de esta Sala a la que es exponente la sentencia 147/2004 de 6 de febrero, precisa que la misma está fundada en la existencia de una relación parental a la que se asimila una relación de análoga afectividad. En su versión de circunstancia agravante, la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato y no exigiéndose una concurrencia de cariño o afecto porque como tal exigencia vendría a hacer de imposible aplicación de la agravante pues si hay afecto, no va a haber agresión, salvo los supuestos de homicidio pietatis causa en los que el parentesco podría operar pero como circunstancia de atenuación.”

Recuerda el alto Tribunal que en su sentencia número 59/2013 de 1 de febrero se indicaba que “concurre dicha agravante cuando se da el elemento objetivo de la relación de pareja estable, actual o pasada, y el delito de que se trata tiene lugar como consecuencia del marco o círculo de dichas relaciones o comunidad de vida, aunque se haya roto. En efecto el artículo 23 CP en su actual redacción se refiere a “…ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligado de forma estable por análoga relación de afectividad”. Redacción actual que tiene su origen en la L.O. 11/2003, que sustituyó la referencia a la “forma permanente” por “forma estable”, respecto a la relación de afectividad. La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que por relación de afectividad, debe estimarse:

  1. a) Existencia de una relación matrimonial o asimilada a la matrimonial, y
  2. b) Que el delito cometido tenga relación directa o indirecta con el marco o vínculo de relaciones o comunidad de vida de ambas personas, por lo que el plus de punición se justifica por el plus de culpabilidad que supone que el autor desprecie con su acción la comunidad de convivencia que tiene con la víctima.”

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