¿Cuándo procede la aplicación del subtipo agravado del artículo 180.1.1ª del Código Penal en las agresiones sexuales?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 5 de febrero de 2018, que recuerda anterior sentencia de 18 de diciembre de 2006 que “ lo relevante es el carácter particularmente degradante o vejatorio de la violencia o intimidación presente en la agresión, pero no propiamente de los actos sexuales realizados en cualquiera de sus modalidades o variaciones, es decir, el ‘plus’ de antijuricidad que conlleva el subtipo agravado se refiere a la funcionalidad de los sustantivos violencia o intimidación. La jurisprudencia de esta Sala parte de la existencia inherente a toda agresión sexual de la vejación y humillación de la persona ofendida, exigiendo para configurar la agravación la concurrencia de un particular grado de brutalidad, degradación o vejación superior al inherente al hecho mismo, es decir, la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo (SSTS 530/01, 366/05 y 975/05 o 948/06).”

Añade la Sala que “por su parte, la STS 709/2010, de 6 de julio expondrá: “Por ello, esta Sala viene reservando la aplicación del subtipo agravado a aquellos supuestos de especial brutalidad, salvajismo, humillación, degradación o vejación, de modo que para configurar la agravación que nos ocupa, exige la concurrencia de ese particular grado de brutalidad, degradación, vejación etc. superior al inherente al hecho mismo, es decir, la presencia de fuerza o intimidación innecesarias por exceso, tanto en lo cuantitativo como en lo cualitativo ( STS 366/2005 o 975/2005). Así la STS 11/2006 de 19 de enero, precisa que es de tener en cuenta que  la agravación del art. 180.1.1ª, no se refiere a los actos sexuales realizados, ya de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, como decíamos, sino a la violencia o intimidación empleada en su ejecución  (STS 530/2001 de 28 de marzo). Y sólo será apreciable cuando la violencia o intimidación superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, cuando, tal como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter ‘particularmente’ degradante y vejatorio. Y ello porque lo que se castiga es el plus de antijuridicidad que representa el ‘modus operandi’ del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado menosprecio a la dignidad de la víctima. El legislador ha querido incluir en esta circunstancia, como agravante, la utilización, por el autor o autores, de elementos intimidantes graves, como puede ser un instrumento peligroso, y, como circunstancia añadida, además los comportamientos o actuaciones que, por su forma de consumar el delito, supongan además de la lesión a la libertad e indemnidad sexual, un mayor agravio consistente en haber realizado el hecho de manera que entraña una mayor vejación o degradación aumentando su sufrimiento (STS 1005/2009).”

Recuerda también la Sala que “en términos similares razonan las SSTS 194/2012, de 20 de marzo y 968/2012, 30 de noviembre -citada ésta junto con otras en el dictamen fiscal-, así como las recogidas en la sentencia de la Audiencia Provincial. Los factores que destaca el recurso en apoyo de esta pretensión o son inanes a estos fines (reiteración de los actos sexuales); o son insuficientes (golpes; insultos y amenazas: no suponen un especial contenido degradante que desborde de forma desmesurada lo propio de una violación).”

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