¿Cabe apreciar la eximente de legítima defensa de manera parcial para aplicarla como una atenuante?

¿Cabe apreciar la eximente de legítima defensa de manera parcial para aplicarla como una atenuante?

Si, cabe su apreciación pues así lo explica la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 5 de octubre de 2016 declara que “la existencia de la eximente de legítima defensa (art. 20.4 º a 6º CP), ha de ser admitida, si bien de manera parcial, por entender que nos hallamos ante un supuesto incompleto de la misma (art. 21.1ª CP), ya que respecto de sus elementos integrantes el primero de ellos, la agresión ilegítima, es incuestionable su concurrencia, toda vez que el recurrente cuando efectúa su disparo previamente había recibido otro, en la espalda,  producido  por  quien  luego  sería  víctima  de  su  respuesta,  constituyendo  ese  elemento,  sin  previa provocación (tercer elemento), el núcleo inicial de la causa de exención de la responsabilidad.”

Añade el alto Tribunal que “no obstante, en cuanto al segundo requisito contemplado en el precepto, el de la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler aquella agresión, el mismo se nos presenta como sólo parcialmente cumplido,  toda  vez  que  el  disparo  que  efectúa  el  previamente  agredido  podría  no  resultar  absolutamente necesario  habida  cuenta  de  que  el  arma  ya  se  encontraba  en  su  poder,  una  vez  la  había  arrebatado  a  su inicial portadora. Pero  tampoco  puede  sostenerse  la  ausencia  absoluta  de  esa  necesidad,  teniendo  en  cuenta  que Avelino  desconocía si quien tan alevosamente había atentado contra su vida pudiera disponer de otro arma con el que volver a intentar su objetivo homicida o incluso el que, a su vez, la arrebatase recíprocamente el arma a él, que en ese momento se encontraba herido en la espalda.”

Como conclusión se declara que “por ello, aunque su acción no se encontrase completamente justificada, ante otras posibles alternativas defensivas, tampoco puede considerarse, en las circunstancias concretas en las que se encontraba, como totalmente ajenas a un mero y, en parte justificado comportamiento defensivo por su parte (al respecto, SSTS núms. 1630/1994, de 24 de septiembre, 444/2004, de 1 de abril o 962/2005, de 22 de julio).”

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