El procedimiento abreviado ¿debe considerarse un procedimiento distinto a las diligencias previas?

En el auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (queja nº 0957/2017) de 24 de octubre de 2018, la Sala declara que “el procedimiento abreviado no es un procedimiento distinto a las diligencias previas, sino en todo caso una denominación que abarca tanto en general toda la secuencia desde la incoación de diligencias previas hasta la sentencia que le pone fin (Titulo II el Libro IV de la LECrim); como también, según terminología no del todo rigurosa pero que se ha impuesto en la práctica, a la fase que se inicia cuando las diligencias previas culminan con el traslado a las acusaciones para que formulen su acusación o pidan el sobreseimiento. Pero el procedimiento es el mismo; como sigue siéndolo cuando se remite al Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento o cuando se interpone recurso contra la sentencia. La apelación no determina un nuevo procedimiento. Si fuese así el legislador lo hubiese indicado de esa forma. Es más, aunque se produjese una transformación de la modalidad procedimental (art. 780 LECrim) y se mutase a procedimiento ordinario o a procedimiento de la Ley del Jurado, a estos efectos la fecha sería la de inicio del procedimiento en sí, no la de transformación para incoar otra modalidad.”

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¿Quién es el interesado a efectos de la diligencia de entrada y registro?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 486/2018 de 18 de octubre que “por otro lado, se hace mención por el recurrente que no es propietario, ni usuario de la vivienda. Al respecto, hay que tener en cuenta que la doctrina jurisprudencial de esta Sala (STS 265/2016, de 4 de abril) ha establecido que el «interesado» a efectos de la diligencia de entrada y registro es el afectado por el derecho a la intimidad. La STS 154/2008, de 8 de abril, declara que el artículo 569 de la LECrim dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia. Al mismo que se refiere el artículo 550 LECrim, como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquél. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre, citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre.”

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¿Vulnera el principio acusatorio la aplicación de la agravante de abuso de superioridad en vez de la de alevosía?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 487/2018 de 18 de octubre dando respuesta a esta cuestión que “tal y como señala la sentencia de esta Sala nº 555/2015, de 28-9, la homogeneidad entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad «ha sido reiteradamente proclamada por esta Sala. En efecto, como ya hemos apuntado en la STS 850/2007, 18 de octubre, con cita de la STS 600/2005, 10 de mayo, la jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la homogeneidad, desde la perspectiva del principio acusatorio, entre las agravantes de alevosía y abuso de superioridad. La STS 1458/2004, 10 de diciembre, afirmó que no se había vulnerado el principio acusatorio, al tratarse la agravante finalmente apreciada por el Tribunal de una circunstancia claramente homogénea con la alevosía, pues, en realidad, se trata de una alevosía imperfecta o alevosía menor ya que participa de la misma estructura que la agravante 1ª del art. 22 CP, pero sin llegar en sus consecuencias al mismo grado de indefensión y desamparo en que se sitúa a la víctima. De este modo ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Sala en multitud de sentencias, por ejemplo, la STS 357/2002, 4 de marzo, cuando declara que « aplicar tal agravante, cuando no ha sido pedida por las acusaciones que sí solicitaron la apreciación de la alevosía, no viola el principio acusatorio , pues esta última puede ser considerada a estos efectos, como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino tiende a eliminarla (STS 619/1994, 18 de marzo). Igualmente, la STS 1340/2000, 25 de julio, que excluye la alevosía pero aprecia el abuso de superioridad subrayando que «esta apreciación no produce indefensión alguna para el acusado, pues la imputación de alevosía recoge todos los elementos de hecho constitutivos de esta otra agravante de abuso de superioridad.»

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¿Qué se requiere para que concurra el tipo objetivo de la comisión por omisión? y ¿qué diferencia existe entre el dolo y la culpa?

Ambas cuestiones encuentran respuesta en la sentencia número 464/2018 de  15 de octubre dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “el tipo objetivo de la comisión por omisión requiere, pues, la producción de un resultado propio de un delito de acción; la posición de garante en el omitente; que la omisión equivalga en el caso a la producción del resultado; la capacidad del omitente para realizar la acción y la causalidad hipotética. Decíamos en la STS nº 234/2010, de 11 de marzo, que la responsabilidad en los casos de comisión por omisión depende de que la omisión sea equivalente a la acción. Así como el origen del deber jurídico se explica, aun cuando solo sea mediante la cita explícita de casos en los que existe, que no excluyen otros, (obligación legal o contractual de actuar y situaciones de previa injerencia), el precepto no aporta criterios expresos para establecer la equivalencia entre la acción y la omisión. Según parte de la doctrina la cuestión no podría resolverse afirmando que siempre que se infrinja un deber específico de actuar, la equivalencia será apreciable, a pesar de que ese podría ser el sentido literal del texto. Y no solo en su inciso segundo, sino también en el primero, cuando exige que la no evitación del resultado equivalga a su causación «al infringir un especial deber jurídico del autor.”

Añade el alto Tribunal que “esa doctrina sostiene, sin embargo, que el segundo inciso debe interpretarse como una precisión del primero, y que la exigencia de equivalencia entre la acción y la omisión subsiste como exigencia independiente. Si se entiende que la equivalencia es un elemento distinto a la existencia del deber, se derivará, más bien, de la posibilidad de actuar, determinada en relación con la posición de dominio sobre la fuente de peligro (capacidad de ordenar una conducta o de impedirla), y de la posibilidad de que la acción impuesta por el deber sea capaz de evitar el resultado, en una causalidad hipotética. Solo de esa forma podría decirse que, en el caso del homicidio, «matar» es equivalente a «dejar morir». Pues en ambos casos, no solo el sujeto es consciente del peligro, sino que acepta el resultado y obra en consecuencia.”

Declara la Sala que “el dolo eventual requiere el conocimiento del riesgo jurídicamente desaprobado y de la alta probabilidad del resultado. Además, el elemento volitivo, en la comisión por omisión, requiere que el sujeto, consciente de su obligación, decida no actuar, aun sabiendo que puede hacerlo de forma eficaz, y permanezca inactivo dando así lugar al resultado.”

Y respecto a la distinción entre el dolo y la culpa, recuerda el Tribunal que “la jurisprudencia ( STS nº 1415/2011, de 23 de diciembre, entre otras), ha venido teniendo en cuenta si, dado el peligro representado, el resultado se presenta como altamente probable o solamente como posible. Así, se dice en la STS nº 133/2013, que «El conocimiento de la posibilidad de que se produzca el resultado y la conciencia del alto grado de probabilidad de que realmente se produzca caracteriza la figura del dolo eventual desde el prisma de la doctrina de la probabilidad o representación, frente a la teoría del consentimiento que centra en el elemento volitivo -asentimiento, consentimiento, aceptación, conformidad, o en definitiva «querer» el resultado- el signo de distinción respecto la culpa consciente. Ambas constituyen las dos principales posiciones fundamentadoras del dolo eventual. Esta Sala, en su evolución, ofrece un punto evidente de inflexión en la Sentencia de 23 abril 1992 (conocida como «caso de la colza»), en la que se afirma que «si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. Añade dicha sentencia que «la jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor»». En la STS nº 1061/2009, de 26 de octubre, se señalaba que «La doctrina científica ha puesto de manifiesto que mientras en los delitos activos el dolo se estructura sobre la base de la decisión del autor de realización del tipo, en los delitos de omisión, por el contrario, el autor no tiene verdadera voluntad de realización del comportamiento producido. Precisamente por estas razones, en el delito de omisión la característica básica del dolo es la falta de decisión de emprender la acción jurídicamente impuesta al omitente. A partir de estos presupuestos, el dolo de la omisión se debe apreciar cuando el omitente, a pesar de  tener conocimiento de la situación de hecho que genera  el deber de actuar y de su capacidad de realizar la acción, no actúa. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias 25-4 y 30-6-88, en las que sostuvo que: «en los delitos de omisión (propios o impropios) el dolo del omitente no se puede negar cuando éste ha tenido conocimiento de las circunstancias que generan el peligro de producción del resultado y de su propia capacidad de acción».

Por el contrario, explica la Sala “en el caso de los delitos de comisión por omisión o delitos impropios de omisión, el conocimiento del omitente se debe referir, también, a las circunstancias que fundamentan la obligación de impedir la producción del resultado (STS 950/97, de 27-6). Por ello, quien conoce las circunstancias que generan su deber (la posición de garante y el peligro de producción del resultado en los delitos impropios de omisión) y su propia capacidad de acción para evitar el resultado, ha omitido dolosamente (STS de 24-10-90)». También hemos dicho que habrá que apreciar culpa respecto de la omisión cuando el omitente, por negligencia, es decir, por no emplear el cuidado debido, no tuvo conocimiento de la situación de hecho que genera el deber de actuar o de su capacidad para realizar la acción jurídicamente debida (STS nº 459/2013, de 28 de mayo).”

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¿Qué es el dolo y en qué se diferencia de la imprudencia?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia número 472/2018 de 17 de octubre de 2018 nos recuerda que “en las sentencias de esta Sala 172/2008, de 30 de abril, y 716/2009, de 2 de julio, recogido también en las sentencias 890/2010, de 8 de octubre y 1187/2011, de 2 de noviembre, se decía que «el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado». Se seguía diciendo, más adelante, que «ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico…En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado» (STS de 1 de diciembre de 2004, entre otras muchas). Y se concluía que «…se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante, actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.”

Explica el alto Tribunal que “la diferencia con la imprudencia se residencia generalmente en el grado de probabilidad de producción del resultado, obtenido desde las características de la conducta y de la naturaleza del riesgo creado. En definitiva, es necesario establecer que, con una determinada conducta, dadas las circunstancias, se está creando un riesgo no permitido para un bien jurídico, y que, por las características del caso, entre ellas, la intensidad o gravedad del propio riesgo, existe una alta probabilidad de que se produzca el resultado típico. Al tiempo es preciso determinar que el sujeto conoce que, con su comportamiento, está creando tal clase de riesgo no permitido para el bien jurídico protegido; que concurre una alta probabilidad de causación del resultado, y que, a pesar de ello, decide ejecutar y ejecuta la conducta. Bien porque asume tal resultado pese a todo, o bien porque le resulte indiferente. No basta, pues, con el conocimiento de la creación del riesgo, pues el dolo debe abarcar también la alta probabilidad del resultado. Aunque, en numerosas ocasiones, de la intensidad del riesgo ya se desprenda el conocimiento de la probabilidad del resultado.”

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¿Quién debe responder de la presentación de un cuestionario de salud incompleto en un contrato de seguro? ¿La aseguradora o el asegurado?

Responde a esta cuestión la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en sentencia número 562/2018 de 10 de octubre recuerda que “la sentencia 726/2016, de 12 de diciembre, antes citada y mencionada también por las más recientes 222/2017, de 5 de abril, 542/2017, de 4 de octubre, 273/2018, de 10 de mayo, y 323/2018 de 30 de mayo, sintetiza la jurisprudencia sobre el deber de declaración del riesgo regulado en el art. 10 LCS como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, de modo que este habrá de asumir las consecuencias que deriven de la presentación de un cuestionario incompleto.”

Añade la Sala que “al ser constante la jurisprudencia que niega que el cuestionario a que se refiere el art. 10 LCS deba revestir una forma especial de la que dependa su eficacia (por ejemplo, sentencias 726/2016, de 12 de diciembre, 222/2017, de 5 de abril, y 323/2018 de 30 de mayo), lo verdaderamente relevante es el contenido material del cuestionario. De aquí que esa misma jurisprudencia, sintetizada en la última de las sentencias citadas (323/2018), imponga examinar si el tipo de preguntas que se formularon eran conducentes a que el asegurado «pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, es decir, si las preguntas que se le hicieron le permitieron ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo». En suma, y como también ha recordado la sentencia 323/2018, «la aplicación concreta de la jurisprudencia aplicable a la controversia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas por las diferencias de contenido de la declaración-cuestionario.”

Sobre esto explica la Sala que “se ha negado la existencia de ocultación en casos de cuestionarios (o declaraciones de salud) demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitieron al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro (entre las más recientes, sentencias 157/2016, de 16 de marzo, 222/2017, de 5 de abril, y la citada 323/2018). La sentencia 157/2016 apreció una cláusula «estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado» en el momento de suscribir el seguro, en la que no se incluían preguntas significativas para la determinación del riesgo objeto de cobertura. En concreto, no se le pidió ninguna respuesta acerca de enfermedades relevantes como el cáncer que padecía. En la misma línea, la sentencia 222/2017 consideró que el hecho de que la tomadora no manifestara los antecedentes de psicosis que padecía desde mucho antes no permitía concluir que estuviera ocultando datos de salud relevantes para la valoración del riesgo, «pues no se le preguntó específicamente sobre si padecía o había padecido enfermedad o patología afectante a su salud mental (solo se aludió a patologías de tipo cardiaco, respiratorio, oncológico, circulatorio, infeccioso, del aparato digestivo o endocrino – diabetes-) ni si padecía enfermedad de carácter crónico, con tratamiento continuado, que ella pudiera vincular de forma razonable con esos antecedentes de enfermedad mental que condujeron finalmente a la incapacidad». Más recientemente, la referida sentencia 323/2018, respecto de un asegurado psiquiatra, descartó la ocultación valorando que a la falta de preguntas sobre una patología concreta, de tipo mental, que pudiera asociar a sus padecimientos, se sumaba el empleo de un adjetivo («relevante») dotado de un matiz de subjetividad que no podía operar en perjuicio del asegurado, ni siquiera tratándose de un médico especialista en psiquiatría, pues sus conocimientos en la materia, aunque permitieran descartar que no fuera consciente de su enfermedad, no implicaban necesariamente que tuviera que valorar sus antecedentes psíquicos como significativos o relevantes, ya que no le habían impedido ejercer su profesión hasta la fecha del siniestro. Y concluyó: «En definitiva, la falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador, pues a este incumben las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguo o genérico, ya que el art. 10 LCS, en su párrafo primero, exonera al tomador-asegurado de su deber de declarar el riesgo tanto en los casos de falta de cuestionario cuanto en los casos, como el presente, en que el cuestionario sea tan genérico que la valoración del riesgo no vaya a depender de las circunstancias comprendida en él o por las que fue preguntado el asegurado.”

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¿Se puede recurrir en casación y en recurso extraordinario por infracción procesal un auto?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su auto de 10 de octubre que “no son susceptibles de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal los autos, las demás resoluciones que no revistan forma de sentencia, las sentencias que debieron adoptar forma de auto y las sentencias que resuelvan cuestiones incidentales (art. 477.2 y disp. final 16.ª, apartado 1 y regla 1.ª, LEC), con la única excepción de que son recurribles en casación los autos dictados en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras resueltos al amparo del Convenio de Bruselas de 27 de diciembre de 1968 y del Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 (arts. 37.2 y 41), de los Reglamentos CE n.º 1347/2000 y n.º 44/2001, y de cualesquiera otras normas de similar naturaleza, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el instrumento de ratificación internacional o en el Reglamento. (Rec. Queja núm. 133/2018). En el presente caso, la resolución de la audiencia, en aplicación de lo dispuesto en el art. 465.1 de la LEC, adopta la forma de auto, por lo que, al encontrarnos ante una resolución no recurrible a través del recurso extraordinario por infracción procesal, no pueden tenerse en consideración las alegaciones efectuadas en el escrito de queja.”

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¿Qué Tribunal ostenta competencia territorial en un delito de impago de pensiones?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en la cuestión de competencia número 20386/2018, dictó auto de 4 de octubre en el que aclara esta cuestión en los siguientes términos: ”esta Sala tiene establecido que «al  constituir  el  delito  de  impago  de  pensiones  un  delito  de  omisión,  la competencia viene determinada por el lugar donde debe cumplimentarse la obligación que, en estos supuestos, no es otro que el fijado en convenio o resolución judicial al respecto y, en su defecto, el del domicilio de quien debe de recibir las cantidades adeudadas». En este caso, estando acreditado que la oficina en que se encuentra domiciliada la cuenta donde ha de realizarse el pago es la de la sucursal de Illescas, hay base suficiente para afirmar que ese es el lugar designado para el cumplimiento de la obligación, y es en Illescas donde el delito se cometió. Por lo expuesto y conforme al art. 14.2 LECrim, la competencia a Illescas corresponde (ver en igual sentido auto de 11/5/16 c de c 20254/16).”

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Los desperfectos en una vivienda causados por el forjado de un edificio ¿deben ser reparados siempre por la comunidad de propietarios?

Nos ofrece la sentencia número 529/2018 de 26 de septiembre dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo respuesta a la cuestión aquí suscitada en los siguientes términos. Analiza el alto Tribunal un recurso en el que la sentencia objeto de recurso “se consideran probados los daños en elementos privativos (grietas en el suelo y en el techo) y que la causa de esos daños se encuentra en un «fallo» en los elementos comunes (se deben según la sentencia a la falta de mallazo en los forjados, que es una especie de retícula metálica que se pone sobre el hormigón para evitar la fisuración de este por retroacción, cambios de temperaturas…). Y descarta la responsabilidad de la comunidad solo porque las grietas o fisuras no afectan a la estructura, cuando, en principio, eso es indiferente porque hay un fallo de ejecución en el forjado, que es, conforme a la doctrina de la sala y el 396 CC, un elemento común.”

Al respecto declara la Sala que “es doctrina jurisprudencial reiterada que el forjado es un elemento común del edificio (SSTS 471/2018, de 19 de julio y 540/2016, de 14 de septiembre). En la sentencia recurrida se declara que las fisuras no afectan a la estructura, como se deduce del informe pericial, y ello es cierto, pero también es evidente que las fisuras y grietas de la vivienda de la demandante traen causa de una ausencia de mallazo en el forjado. Es decir, la ejecución deficiente de un elemento común (forjado) ha producido desperfectos en un elemento privativo y es la comunidad la que deberá hacerle frente, de tal forma que las fisuras y grietas de la vivienda de la demandante se habrán de reparar por la Comunidad de Propietarios, en la forma establecida en el informe técnico suscrito por el arquitecto municipal jefe de la sección técnica C.C.E., D.   Heraclio   y el arquitecto técnico D.  Humberto.”

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¿Cuándo se inician los efectos de una sentencia de incapacitación?

La sentencia número 535/2018 de 28 de septiembre dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo recuerda que “la doctrina viene manteniendo que los efectos de la incapacitación se inician al devenir firme la sentencia que la declara, que es constitutiva, pues decide sobre el cambio del estado civil de la persona. Tan es así que la primera nota a destacar en la ejecución de las sentencias de incapacitación es la imposibilidad de que sean ejecutadas provisionalmente, según establece el art. 525.1.1.º LEC. Por tanto, será necesario que la resolución de incapacitación sea firme para poder ser llevada a cabo. De ahí, que la sentencia declarando la incapacitación es eficaz desde el momento en que sea firme, aunque no despliegue sus efectos  erga omnes  sino desde el momento de su inscripción o anotación en el Registro Civil.”

Añade la Sala que “así lo ha venido a sostener la Sala en la sentencia 234/2016, de 8 de abril, al considerar acertada la motivación de la sentencia revisada, en el sentido de que para determinar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental del testador hay que probar, de modo concluyente (entre otras, STS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008), la falta o ausencia de dicha capacidad en el momento del otorgamiento del testamento objeto de impugnación; sin que la declaración judicial de incapacidad del testador, posterior al otorgamiento del testamento, sea prueba determinante, por sí sola, de la falta de capacidad para testar cuando fue otorgado el testamento, dado el carácter constitutivo y sin efectos  «ex tunc»  de la sentencia de incapacitación. Por ello, afirma, que ante la ausencia de una prueba concluyente de la incapacidad del testador, al tiempo de otorgar el testamento, la sentencia de la Audiencia aplica correctamente el principio de «favor testamenti»  y su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado (SSTS de 26 de abril de 2008, núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012, núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012, y 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015). En el mismo sentido, entre muchas otras, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de julio de 2010 señala que:»…si bien la resolución que declara la incapacidad de una persona tiene el efecto de cosa juzgada, la sentencia de incapacidad tiene carácter constitutivo y la declaración produce efectos «ex nunc» y no «ex tune», entendiéndose válidos todos los actos del incapaz realizados antes de la declaración de incapacidad, sin perjuicio de la posible anulabilidad de los mismos a instancia de parte. Así, como dijimos en la sentencia dictada por esta misma sección cuarta, en fecha 28 de marzo de 2.008, en el rollo de apelación número 55/2008, «la declaración de incapacidad tiene efectos « ex nunc» y no « ex tunc », es decir, se produce a partir del momento de la firmeza de la sentencia de incapacidad y no con efectos retroactivos, por lo que es patente la validez de los actos procesales en los que ha intervenido la persona antes de ser declarada incapaz…».”

Concluye el alto Tribunal declarando que “consecuencia de lo expuesto es que, al interpretar el presupuesto de hecho del art. 665 CC, «…el incapacitado  por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar…», se ha de entender que la citada sentencia sea firme. Tal interpretación no ha de verse como una dificultad para anular los actos otorgados por las personas en tanto no haya recaído una declaración judicial firme de incapacidad, pues siempre cabe la posible anulabilidad de los mismos a instancia de parte. En nuestro caso la de instar la nulidad del testamento por falta de capacidad mental de la testadora, que fue el supuesto objeto de enjuiciamiento en la sentencia 234/2016, de 8 de abril.”

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