¿Es legal incluir en el contrato de trabajo el número de teléfono y la cuenta de correo privados del trabajador indicando que éste presta su consentimiento voluntario para ello?

¿Es legal incluir en el contrato de trabajo el número de teléfono y la cuenta de correo privados del trabajador indicando que éste presta su consentimiento voluntario para ello?

La respuesta a esta interesante cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la sentencia de 21 de septiembre de 2015, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que declara que “este Tribunal en absoluto niega que voluntariamente puedan ponerse aquellos datos a disposición de la empresa, pues ello es algo incuestionable; es más, incluso pudiera resultar deseable, dado los actuales tiempos de progresiva pujanza telemática en todos los ámbitos.”
Aclara la Sala que “a lo que exclusivamente nos oponemos es que en el contrato de trabajo se haga constar -como específica cláusula/tipo- que el trabajador presta su «voluntario» consentimiento a aportar los referidos datos personales y a que la empresa los utilice en los términos que el contrato relata, siendo así que el trabajador es la parte más débil del contrato y ha de excluirse la posibilidad de que esa debilidad contractual pueda viciar su consentimiento a una previsión negocial referida a un derecho fundamental, y que dadas las circunstancias -se trata del momento de acceso a un bien escaso como es el empleo- bien puede entenderse que el consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario [sobre tal extremo, aunque referido a cláusulas de temporalidad, SSTS 20/01/9, 30/03/99, 29/05/00 y 18/07/07]; de forma que la ausencia de la menor garantía en orden al consentimiento que requiere el art. 6.1 LOPT, determinó precisamente que la sentencia recurrida -y ahora esta Sala- consideren que tal cláusula es nula por atentar contra un derecho fundamental, y que debe excluirse de los contratos de trabajo.”
Añade el alto Tribunal, contestando al argumento empleado por la empresa sobre la base de la intrascendencia de los datos, que “la contestación -sucinta- a tales planteamientos viene dada por la normativa y doctrina constitucional más arriba indicadas [FJ segundo.1 y 2]: a) el ámbito de la protección va más allá de la intimidad que protegen el art. 18.1 CE y la LOPD, alcanzando la expresión «datos de carácter personal» a «cualquier información concerniente a personas físicas» [art. 3.a) LOPD]; y b) lo que el derecho fundamental protege no solamente es la utilización -indebida- de los datos, sino su propia adquisición, como prueba la exigencia de expreso consentimiento [art. 6.1 LOPD] y como refiere -con meridiana claridad- la doctrina constitucional, al referirse al «poder de disposición y control sobre los datos personales» que «se concreta jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles.”
Como conclusión afirma la Sala de lo Social que “ como oportunamente indica el razonado informe del Ministerio Fiscal, «[n]os encontramos ante unos datos de carácter personal, cuyo conocimiento, uso y destino tiene que quedar bajo el control de su titular»; y la incorporación al contrato de una cláusula como la cuestionada «supone una conducta abusiva y no puede entenderse que el trabajador haya prestado su consentimiento de una manera libre y voluntaria.”

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¿Cuáles son las notas jurisprudenciales que permiten la acumulación de acciones en un mismo proceso?

¿Cuáles son las notas jurisprudenciales que permiten la acumulación de acciones en un mismo proceso?

Nos enseña la sentencia de 21 de octubre de 2015, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que la doctrina de dicho Tribunal sobre la acumulación de acciones “se encuentra recogida en la sentencia núm. 788/2007, de 10 de julio.”
Aclara el alto Tribunal que “aunque en ella se resolvía esta cuestión en aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la doctrina puede aplicarse también a la acumulación de acciones en aplicación de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por la similar regulación de esta cuestión en una y otra ley. Declara esta sentencia:
«La respuesta casacional al motivo así planteado pasa por exponer la jurisprudencia sobre la acumulación de acciones en la LEC de 1881, que se sintetiza en la sentencia de 3 de octubre de 2000 (recurso nº 809/97) mediante las siguientes notas: «1ª.- Flexibilidad, en el sentido de ser admisible la acumulación aunque el supuesto no se halle literalmente comprendido en la dicción del art. 156 si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los arts. 154 y 157 (SSTS 5-3-56, 12-6-85, 24-7-96, 7-2-97 y 3- 10-00). 2ª.- Distinción entre título, como negocio jurídico, y causa de pedir, concepto más amplio, como hecho o conjunto de hechos que tienen idoneidad para producir efectos jurídicos, como acaecimiento de cuya existencia o inexistencia pretende el actor deducir las consecuencias jurídicas determinantes de su petición o, si se quiere, como relato histórico en que se funda la demanda (SSTS 24-7-96 y 3-10-00). 3ª.- Relevancia primordial de la conexión jurídica o conexión causal entre las acciones ejercitadas como criterio para medir la identidad de su causa de pedir, la pertinencia de su acumulación y la justificación de tratamiento procesal unitario y decisión por una sola sentencia (SSTS 5-3-56, 7-2-97, 3-10-00 y 10-7-01). 4 ª.- Evitación de dilaciones indebidas siempre que no se mermen ni restrinjan los medios de defensa e impugnación de las partes (SSTS 14-10- 93, 18-7-95, 19-10-96 y 10-7-01)»».
Añade la Sala de lo Civil que “esta doctrina ha sido ratificada en sentencias posteriores a las que son citadas expresamente en el texto transcrito. Incluso a efectos de determinar la cuantía para decidir sobre el acceso a casación, en la que lo determinante es si las acciones acumuladas provienen o no de un mismo título (art. 252.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), la Sala ha adoptado un criterio flexible respecto de dicho concepto jurídico, a efectos de permitir la suma de la cuantía de las acciones acumuladas, y ha declarado en sentencias como la núm. 545/2010 de 9 de diciembre, y 405/2015 de 2 de julio:
«[…] aun cuando puedan registrarse diferencias en los hechos que conciernen a los distintos reclamantes cuyas pretensiones aparecen acumuladas, esta diferencia se refiere a aspectos accesorios (intensidad y circunstancias de los daños sufridos) y no altera la uniformidad en los hechos en los que se fundamentan las distintas pretensiones.”
Como conclusión el alto Tribunal afirma que “lo determinante no es si existen o no diferentes relaciones jurídicas con algunos aspectos diferenciales, sino si existe una conexión entre las cuestiones controvertidas objeto de las acciones acumuladas en su aspecto fáctico con relevancia respecto de las pretensiones ejercitadas, que justifique el conocimiento conjunto de las acciones ejercitadas y evite de este modo la existencia de sentencias injustificadamente discordantes. Siempre que, naturalmente, se reúnan los requisitos establecidos por el art. 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuya concurrencia no es problemática en el caso objeto del recurso.”

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¿Qué son las cláusulas delimitadoras del riesgo en un contrato de seguro? y ¿qué son las cláusulas limitativas en ese tipo de contratos?

¿Qué son las cláusulas delimitadoras del riesgo en un contrato de seguro? y ¿qué son las cláusulas limitativas en ese tipo de contratos?

La respuesta a ambas cuestiones nos las ofrece el Auto de 14 de octubre de 2015 dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que con cita en la sentencia del Pleno del mismo Tribunal de 11 de septiembre de 2006 (recurso núm. 3260/1999) recuerda que dicha resolución “sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas …sentencias, que considera que las estipulaciones delimitadoras del riesgo son las cláusulas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que se concreten qué riesgos son objeto del contrato de seguro, en qué cuantía, durante qué plazo y en qué ámbito espacial. Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos válidamente constituidas van a permitir limitar, condicionar o modificar el derecho del asegurado, y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiera producido.”

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¿Qué es el criterio de conexidad cronológica en la acumulación de penas?

¿Qué es el criterio de conexidad cronológica en la acumulación de penas?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de octubre de 2015 que cita otra anterior de 5 de marzo de 2014 que “es comúnmente admitido en nuestra más reciente jurisprudencia, como bien refleja el órgano de instancia, el uso del criterio de la conexidad meramente temporal como soporte de toda hipótesis de acumulación, abandonándose así otros criterios de conexidad de …carácter material o formal. Una ya consolidada doctrina -de la que son exponente las recientes SSTS núm. 317/2013 de 18 de abril, ó 47/2012 de 2 de febrero, con remisión a las SSTS núm. 12/2011, 458/2010, 192/2010, 1259/2009 ó 55/2009 – ha propiciado una interpretación flexible en favor del reo del instituto de la acumulación de penas derivado de los arts. 76 CP y 988 LECrim, como también de los requisitos de los que depende, sobre todo el de conexidad. De este modo, se viene entendiendo que serán acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que haya dado lugar a la última resolución, con independencia de que tuviesen analogía o relación entre sí, siempre que desde una perspectiva estrictamente temporal hubiera sido posible enjuiciarlos en un solo proceso.”
Explica el alto Tribunal que “conforme a la jurisprudencia que exponemos, en principio únicamente deben excluirse de la acumulación: 1º) los hechos que ya estuvieren sentenciados cuando se inicia el periodo contemplado; y 2º) los hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación, cuando ésta no sea la última. Y ello porque ni unos ni otros habrían podido ser enjuiciados en el mismo proceso. El criterio actual impide, pues, la inclusión en una determinada acumulación de las penas impuestas por hechos cometidos con posterioridad a la primera de las sentencias que dicha acumulación abarca, dado que resultaría del todo imposible que esos hechos nuevos hubieran podido enjuiciarse en ese mismo procedimiento, finalizado a la fecha de acaecimiento de los mismos. Por el contrario, la acumulación se ve siempre como posible para la totalidad de los delitos que se hubieren cometido antes de recaer esa primera sentencia, sin exigencia de requisitos añadidos.”
Por último, y en referencia al caso concreto analizado por la Sala de lo Penal concluye el Tribunal afirmando que “en el caso de autos como indica el recurrente e informa el Ministerio Fiscal, dichas exigencias cronológicas, hechos anteriores y enjuiciamiento posterior, resultan cumplimentadas:

a) los hechos han sido cometidos con anterioridad a la fecha a los que fueron enjuiciados en la sentencia que ha servido de referencia para realizar la acumulación,

b) la fecha de enjuiciamiento de la causa que se acumula es posterior a la fecha de la sentencia que sirve de referencia para la acumulación.”

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¿Sobre qué extremos debe informar obligatoriamente un banco o caja que ofrece a un cliente la contratación de un swap?

¿Sobre qué extremos debe informar obligatoriamente un banco o caja que ofrece a un cliente la contratación de un swap?

La respuesta nos las ofrece la sentencia de 15 de octubre de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que sobre esta cuestión precisa que “como consecuencia del deber de información imparcial que la normativa sectorial (también la anterior a la transposición de la Directiva MIFID) impone a las empresas de inversión, existen determinados extremos sobre los que la entidad que ofrece a un cliente la contratación de un swap debe informar a este. La intensidad de estos deberes de información son tanto mayores cuanto menor es la capacidad del cliente para obtener la información por sí mismo, debido a su perfil inversor.”
A continuación el alto Tribunal detalla los extremos de obligado cumplimiento por parte de las empresas de inversión, a saber; “En primer lugar, debe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente, pues los intereses de la empresa y el cliente son contrapuestos. Para el banco, el contrato de swap de tipos de interés solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución del tipo de interés utilizado como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida.
Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales cantidades están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de los tipos de interés hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho anteriormente, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente.
Asimismo, en casos como el que es objeto del recurso, en el que ha quedado sentado en la instancia el desequilibrio en la posición económica de las partes, dadas las limitaciones previstas para las cantidades a abonar por el banco si el tipo de interés de referencia sube, limitaciones que no existen para las cantidades a abonar por el cliente si el tipo baja, la empresa de inversión debe informar en términos claros, a la vista de la complejidad del producto, de la existencia de dicho desequilibrio y de sus consecuencias, puesto que constituyen un factor fundamental para que el cliente pueda comprender y calibrar los riesgos del negocio. El banco debe informar al cliente, de forma clara y sin trivializar, que su riesgo ilimitado no sólo es teórico, sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, puede ser real y, en su caso, ruinoso, a la vista del importe del nocional y de la envergadura de la sociedad que contrató el swap.”
Concluye la Sala afirmando que “estas informaciones no fueron facilitadas a Elder, con lo cual esta no pudo hacerse una idea cabal de los riesgos que suponía la contratación de un producto complejo y arriesgado como el swap.”

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¿Está obligado un banco o caja a asesorar si no se ha firmado un contrato de asesoramiento con el cliente?

¿Está obligado un banco o caja a asesorar si no se ha firmado un contrato de asesoramiento con el cliente?

Si, están obligadas a hacerlo ya que así lo declara la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 15 de octubre de 2015 dice que “para que exista asesoramiento por parte de la empresa de inversión a su cliente (y por tanto tal asesoramiento haya de prestarse cumpliendo las exigencias de la normativa general y sectorial) no es requisito imp…rescindible la existencia de un contrato de asesoramiento «ad hoc» de los previstos en el art. 63.g) de la actual redacción de la Ley del Mercado de Valores (en la vigente en el momento de la inversión, se refería al servicio de asesoramiento el art. 63.f). Basta con que la iniciativa de la contratación del producto o del servicio parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto o servicio a su cliente recomendándole su contratación. Tal conducta tiene la naturaleza de asesoramiento y debe cumplir los requisitos que establece la normativa de servicios financieros y de inversión.”

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¿Cuál es la normativa aplicable a la contratación de los swaps? ¿la bancaria o la reguladora del mercado de valores?

¿Cuál es la normativa aplicable a la contratación de los swaps? ¿la bancaria o la reguladora del mercado de valores?

Para la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 15 de octubre de 2015 no existe ninguna duda al respecto. En efecto el alto Tribunal declara y recuerda que “esta Sala ha considerado que el contrato de swap es un producto financiero, complejo y de riesgo, que entra dentro del ámbito de aplicación de la normativa reguladora del m…ercado de valores (sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 110/2015 de 26 de febrero), doctrina que procede confirmar.

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¿Cuáles son los criterios para declarar el pase de un policía nacional a segunda actividad que eviten la declaración de incapacidad permanente a efectos de jubilación?

¿Cuáles son los criterios para declarar el pase de un policía nacional a segunda actividad que eviten la declaración de incapacidad permanente a efectos de jubilación?

Nos enseña la sentencia de 7 de octubre de 2015, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que “según el artículo 11.2 del RD 1556/1995, los criterios para declarar la procedencia de la situación de segunda actividad son: 1º que las lesiones ocasionen limitaciones funcionales en la persona afectada que le impidan o minoren de forma manifiesta y objetiva su capacidad para el uso y manejo de armas de fuego u otros medios reglamentariamente establecidos de defensa o para la intervención en actuaciones profesionales de prevención o restablecimiento del orden o de la seguridad, de persecución y de detención de delincuentes, con riesgo para la vida e integridad física del propio funcionario, de otros funcionarios con los que intervenga, o de terceros, y 2º Que dichas insuficiencias se prevean de duración permanente, o cuya curación no se estime posible dentro de los períodos de invalidez transitoria establecidos en la normativa vigente.
Para una correcta decisión del presente recurso no ha de olvidarse que, como antes argumentamos, al tratarse de un funcionario de Policía, existe aquella posibilidad intermedia del pase a la situación de segunda actividad.
La Orden de 30 de diciembre de 1998 determina las funciones de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía en la situación de segunda actividad, que se concretan en las docentes, mecánicas, auxiliares de automoción, telecomunicaciones, armamento, vestuario y equipo, tareas de estadística, análisis y estudio de datos, manejo, control y mantenimiento, en su caso, de máquinas, aparatos, utensilios, medios, equipos, instrumental y material en general, utilizables en el ámbito de la Dirección General de la Policía que no implique el ejercicio de actividades operativas policiales, tareas de reseña policial, fotografía y reproducción documental, realizadas en laboratorios y centros policiales, misiones propias de operadores de radio, telefonía y comunicaciones en general, control de entrada y seguridad interior de los edificios policiales, control del mantenimiento de edificios, instalaciones y demás medios policiales, venta, distribución y entrega de impresos, realización de funciones necesarias para la expedición de permisos, certificados y documentos en general e información y atención al público en las dependencias policiales, y, en general, todas aquellas actividades técnicas, de asesoramiento, gestión y apoyo de la actividad policial o relacionadas con la misma, de características similares a las expresadas en los epígrafes anteriores, siempre que no impliquen actuaciones policiales operativas, ya sean desarrolladas por servicios ordinarios o por unidades especiales, en las áreas de seguridad ciudadana, policía judicial, información, policía científica y extranjería, ni mando, coordinación o control de unidades operativas en dichos campos.”
Añade la Sala que para que prospere la petición de la declaración de incapacidad permanente a efectos de jubilación “es imprescindible que se acredite, no sólo el carácter irreversible o de remota o incierta reversibilidad de su dolencia, sino también que el señor Obdulio ni siquiera puede desempeñar las funciones instrumentales de gestión, asesoramiento y apoyo de la actividad policial, concretadas normativamente del modo expuesto para quienes pasen a la situación de segunda actividad. Basta con examinar las funciones propias de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía que se contienen en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y en el artículo 7 del Real Decreto 1484/1987, de 4 de diciembre, para percatarse de que las exigencias son mucho menores cuando se trata de las misiones de quienes se hallan en la situación de segunda actividad, pues estas son no operativas, sino instrumentales de gestión, asesoramiento y apoyo, y no las principales y sustanciales.”

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¿Qué es el principio de libre contratación entre cónyuges del artículo 1323 del Código Civil?

¿Qué es el principio de libre contratación entre cónyuges del artículo 1323 del Código Civil?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 19 de octubre de 2015 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que nos enseña que “el artículo 1323 proclama el principio de libre contratación entre cónyuges, con una mayor amplitud tras la reforma que en derecho de familia supuso la Ley de 13 mayo 1981. Así lo ha venido reconociendo la Sala que en sentenc…ia, entre otras, de 19 de diciembre 1997 afirma que «los propios interesados podrán trasmitirse cualquier tipo de bienes, celebrando toda clase de contratos y esta transmisión no sólo operará sobre bienes de la exclusiva pertenencia de uno de ellos…» y la de 25 de mayo de 2005 reitera que «los cónyuges pueden celebrar entre sí toda clase de contratos (artículo 1323)…».
Añade el alto Tribunal que “esta autonomía de la voluntad de los cónyuges despliega su eficacia en muchas ocasiones a efectos de regular u ordenar situaciones de ruptura conyugal. La sentencia de 22 de abril de 1997, traída a colación por la de 31 de marzo de 2011, pone de relieve que en las situaciones de crisis matrimoniales pueden coincidir tres tipos de acuerdos: «en primer lugar, el convenio en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mismo que prevé el artículo 90 CC.”
Por tanto explica la Sala “como repiten sentencias posteriores, los cónyuges en virtud de la autonomía que se les reconoce, pueden contratar entre sí fuera del convenio, siempre que estos pactos reúnan los requisitos para su validez (STS de 17 de octubre de 2007). En fecha reciente de 24 de junio de 2015, recogía la Sala referida doctrina, añadiendo que «en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando (artículo 3.1 del Código Civil) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el artículo 1323 del Código Civil, a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges (art. 1255 Código Civil) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán y en el art. 25 del ley 10/2007 de 20 de marzo de la Comunidad Valenciana.»

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La extinción de los contratos de compraventa por mutuo disenso regidos por la Ley 57/1968 ¿extingue la garantía de las cantidades entregadas anticipadamente?

La extinción de los contratos de compraventa por mutuo disenso regidos por la Ley 57/1968 ¿extingue la garantía de las cantidades entregadas anticipadamente?

Nos recuerda la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2015, que cita la sentencia de 23 de marzo de 2015 que fijó jurisprudencia en torno a esta materia que dicha sentencia fijó “como doctrina jurisprudencial que la extinción por mutuo disenso de los contratos regidos por la Ley …57/1968 extingue la garantía de las cantidades anticipadas siempre que ese mutuo disenso sea anterior al vencimiento del plazo para la entrega de la vivienda no puede interpretarse a sensu contrario como favorable en todo caso a la subsistencia de la garantía cuando el mutuo disenso sea posterior, pues como se explica en la razón 11ª) de su fundamento jurídico tercero, el mutuo disenso posterior que determina la subsistencia de la garantía habrá de ser el motivado por un previo incumplimiento del vendedor y no, como en el presente caso, por una manifiesta voluntad del comprador contraria a la consumación del contrato, es decir, al «buen fin» del contrato. Entenderlo de otra forma sería tanto como dejar al garante al albur de los acuerdos alcanzados entre comprador y vendedor al margen del contrato garantizado y desplazar sobre el garante obligaciones a las que, precisamente por no ser parte en esos acuerdos, es ajeno.”

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