Si concurren motivos de abstención en alguna autoridad o personal de la administración pública y pese a ello realizan alguna actuación ¿implica ello la invalidez del acto en que hayan intervenido?

Si concurren motivos de abstención en alguna autoridad o personal de la administración pública y pese a ello realizan alguna actuación ¿implica ello la invalidez del acto en que hayan intervenido?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 28 de septiembre de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que declara que “el  deber  de  abstención  que  recae  en  los  miembros  corporativos  hay  que  enmarcarlo  en el  principio  constitucional  por  el  que  la  Administración  debe  servir  con  objetividad  los  intereses  generales, (artículo  103.1  y  3  C),  siendo  consecuencia  de  este  mandato  las  normas  generales  sobre  abstención y  recusación  de  las  Autoridades  y  personal  de  las  Administraciones  Públicas,  como  garantizadoras  del principio de neutralidad, que exige mantener los servicios públicos a cubierto de toda colisión entre intereses particulares e intereses generales, según se señala en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (LRJPA).”

Añade la Sala que “el concreto deber de abstención de los miembros de las Corporaciones Locales se regula en el artículo 76 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRRL): “Sin perjuicio de las causas de incompatibilidad establecidas por la Ley, los miembros de las Corporaciones Locales deberán abstenerse de participar en la deliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto, cuando concurra alguna  de  las  causas  a  que  se  refiere  la  legislación  de  procedimiento  administrativo  y  contratos  de  las Administraciones Públicas. La actuación de los miembros en que concurran tales motivos, implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido. En el mismo sentido se expresa el artículo 21 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre (ROF). Añade el artículo 96 del ROF que: “En los supuestos en que, de conformidad con lo establecido en el art. 76 de la Ley 7/1985, algún miembro de la Corporación deba abstenerse de participar en la deliberación y votación, deberá abandonar el Salón mientras se discuta y vote el asunto, salvo cuando se trate de debatir su actuación como corporativo, en que tendrá derecho a permanecer y defenderse”. En esta línea la sentencia de este Tribunal de 15 de julio de 2003 RJ 2003/5964, declaró: “…La Ley 30/1992 de 26 de noviembre del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece la obligación de abstenerse de las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas. Estas pueden ser determinantes de la falta de imparcialidad subjetiva u objetiva necesaria para garantizar que los acuerdos que adopten o en cuya formación participen se adecuen a los fines de intereses público fijados por el ordenamiento jurídico y sean ajenos a cualquier circunstancia que pueda ser indicativa de sujeción a intereses ajenos al fin de la actividad administrativa o de la supresión o disminución de las garantías de imparcialidad y neutralidad establecidas por la Ley para garantizar el acierto de las decisiones por parte de los órganos que integran las Administraciones Públicas…”. En  concreto,  el  artículo  28.2  de  la  Ley  30/1992  recoge  en  su  apartado  a)  el  motivo  de abstención relativo a tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir  la  de  aquél.  Motivo  que  para  la  jurisprudencia  de  este  Tribunal  Supremo  (STS  de  6  de  noviembre de  2007,  entre  otras)  concurre  cuando  la  actuación  administrativa  para  la  que  se  predica  la  abstención puede producir consecuencias en la esfera jurídica de la autoridad o funcionario actuante, o le puede reportar cualquier clase de beneficio o ventaja personal. En definitiva, mediante la exigencia de abstención en estos casos  de  “interés  personal”  la  LRJPAC  trata  de  evitar  el  riesgo  objetivo  de  que  la  esperanza  de  cualquier utilidad, ventaja o beneficio personales pueda pervertir el sentido de la decisión.”

Pese a ello la Sala de lo Contencioso-administrativo recuerda que “el citado precepto establece que «…La actuación de autoridades y Personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará necesariamente la invalidez de los actos en que hayan intervenido…». En  parecidos  términos  se  pronuncia  el  art.  185  del  Reglamento  de  organización,  funcionamiento  y Régimen Jurídico de las Entidades Locales al establecer: «… La actuación de los miembros en que concurran los Motivos de abstención a que se refiere el artículo 21 del presente Reglamento, implicará, cuando haya sido determinante, la invalidez de los actos en que hayan intervenido…». En  definitiva,  si  la  indebida  intervención  no  ha  tenido  una  influencia  decisiva,  se  aplicará  el  principio de  conservación  de  los  actos  administrativos,  y  la  presunción  de  validez  que  a  los  mismos  confiere  el  art. 57.1 de la Ley 30/1992 .En efecto, la Jurisprudencia, de forma pacífica y reiterada se ha pronunciado en el sentido de que la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia substancial (STS de 6 de diciembre de 1985), 4 de mayo de 1990, 31 de enero de 1992 y 18 de mayo de 1994 entre otras muchas.) En este contexto y cuando el funcionario o autoridad afectado forma parte de un órgano colegiado que es quien debe adoptar las Resoluciones correspondientes, la jurisprudencia suele aplicar el criterio del peso o influencia que ha tenido el voto o intervención de aquél en la formación de la voluntad conjunta. Y así, en los supuestos en que los acuerdos se adoptan por unanimidad o amplia mayoría, se aplica el principio general de conservación de los actos administrativos al estimar que, en estos casos, el voto viciado de un único integrante del órgano colegiado no ha sido determinante del contenido del acuerdo final adoptado.”

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante