¿Se puede dar el error invencible de prohibición en la presunta comisión de un delito de carácter sexual por una modificación legislativa?

¿Se puede dar el error invencible de prohibición en la presunta comisión de un delito de carácter sexual por una modificación legislativa?

La respuesta a esta relevante cuestión, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 19 de octubre de 2016 declara lo siguiente: “esta  Sala,  aun  admitiendo  la  lógica  y  corrección  del  discurso  de  los  Jueces  de  instancia,  no  puede asumirlo como propio. Varias razones se oponen a ello. La sentencia subraya el valor indiciario del hecho de que el propio acusado considerara que la abultada diferencia  de  edad  entre  él  -29  años-  y    Laura -14  años-  «estaba  mal» o  que  «no  entrara  dentro  de  la normalidad».  Sin embargo, de esas afirmaciones de Pascual no se desprende nada acerca de la conciencia de ilicitud. Un juicio negativo respecto de las dificultades asociadas al hecho de que uno de los protagonistas de  la  relación  afectiva  doble  la  edad  del  otro,  puede  estar  originado  por  una  previsión  de  futuro  acerca  de sobrevenidas dificultades de convivencia, pero no es expresivo de un conocimiento preciso sobre la edad en la que la legislación española fija las barreras de la autodeterminación sexual.”

Añade la Sala que “la definición del carácter vencible o invencible del error no puede prescindir de un dato que, a nuestro juicio,  singulariza  el  supuesto  de  hecho  que  es  objeto  del  presente  recurso.  En  efecto,  Laura y  Pascual inician una relación afectiva que incluye repetidos contactos sexuales a lo largo del año 2015. Y esta unión se forja en un escenario permitido por el derecho penal, que en esas fechas no criminalizaba la relación sexual con una niña de 14 años, siempre que la entrega fuera fruto de una decisión espontánea, libre y voluntaria por parte de aquélla. Los contactos sexuales mantenidos durante el primer semestre del año 2015 eran, por tanto, totalmente ajenos al derecho penal. Es a partir del 1 de julio de ese año cuando el legislador lleva a la  práctica  una  decisión  de  política  criminal  que  eleva  la  barrera  de  la  protección  de  la  indemnidad  sexual de los menores, pasando de 13 a 16 años. Se produce así la paradoja de que una relación sentimental –la sentencia habla del «amor » que Laura  sentía por el acusado y de su deseo de mantener una «relación de noviazgo»,  permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal – cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad.”

Para el alto Tribunal “loas razones para el rechazo de la vencibilidad del error se refuerzan si reparamos en la línea argumental mediante la que la Audiencia Provincial hace valer la calificación de delito continuado. En el FJ 5º puede leerse lo  siguiente:  «…en  este  caso,  los  hechos  que  se  han  considerado  constitutivos  de  agresión  sexual  son  los ocurridos el 20.7.2015 y el  16.8.2015, ambos consistentes en acceso vaginal y acceso bucal con una menor de 16 años, sin violencia ni intimidación. Y, como solicita el Ministerio Fiscal, el delito debe calificarse y penarse por las reglas del art. 74 del C. Penal, ya que tales hechos ocurren en el marco de una relación de seminoviazgo, en  un  tiempo  breve,  obedeciendo  a  una  unidad  de  propósito,  la  que  el  acusado  aprovechando  similares ocasiones, mantuvo relaciones sexuales con la menor en su domicilio, dos días, pretendiendo satisfacer sus  deseos sexuales, ante el consentimiento de la menor». A nuestro juicio, sin embargo, la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado no favorece precisamente la tesis del carácter vencible del error. Y es que la unidad de propósito a que se refieren los Jueces de instancia no puede ser traída a colación prescindiendo de los contactos sexuales, plenamente consentidos, que precedieron a los dos que el Tribunal a quo  ha reputado delictivos. En esa unidad de propósito han de integrarse también aquellos episodios sexuales ajenos al derecho penal, que se sucedieron con anterioridad al 1 de julio de 2015, en lo que se califica como «relación  de  seminoviazgo».   La  unidad  de  propósito  que  animaba  las  relaciones  sexuales  mantenidas  por Pascual  no puede descomponerse artificialmente en perjuicio del reo. Lo contrario supondría admitir que la intención inicial, esa que animó el comienzo de una «relación de sominoviazgo» transmutó su significado hasta convertirse en un propósito delictivo de atentar contra la indemnidad sexual de Priscilla. El criterio que ahora defendemos está avalado por alguno de los precedentes de esta Sala. En efecto, la  STS  1070/2007,  14  de  diciembre  ,  abordaba  un  supuesto  similar  a  raíz  de  la  reforma  introducida  por  la LO  11/1999,  de  30  de  abril,  que  entró  el  vigor  el  21  de  mayo  de  1999  y  que  elevó  la  edad  para  consentir de los 12 años previstos en la redacción inicial del CP de 1995 a la de 13 años. Se enjuiciaba entonces la conducta de un joven de 18 años que había mantenido una relación de noviazgo con una menor de 12 años cumplidos. Razonábamos entonces en los siguientes términos: «…centrado el debate en la cuestión del error denominado de prohibición, -tratado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia- es necesario delimitar dos cuestiones bien diversas: a) la existencia, o no, de error en el sujeto activo respecto a la trascendencia jurídico penal del hecho de mantener relaciones sexuales con persona menor de la edad de trece años, y b) cual sea la valoración que merezca ese eventual error en lo que concierne a las posibilidades de ser eliminado por el autor, es decir a si el mismo era o no vencible. (…) La primera cuestión constituye un dato empírico, cuya veracidad o falsedad ha de establecerse en función del resultado de la actividad probatoria en el proceso. El segundo consiste en un juicio de valor, por más que sea tributario de circunstancias fácticas». Añadíamos que «la afirmación básica, premisa mayor del silogismo asumido por la recurrida, es que «la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa como la de doce años cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general». (…) Y luego acude al análisis de las circunstancias del caso concreto -premisa menor- para concluir que las «condiciones del sujeto» y la «naturaleza del delito» no toleran que «se invoque el error». (…) Pues bien, ni la premisa mayor -máxima de experiencia-, es aceptable acríticamente y sin matices, ni el razonamiento sobre las premisas menores abarcan todo el espectro de las que merecen consideración. Lo  primero  porque  la  delimitación  en  la  frontera  de  los  trece  años  para  acotar  la  relevancia  del consentimiento que excluye la antijuricidad tipificada en las relaciones sexuales ha sido señalada en tiempo relativamente reciente. Solamente una persona especialmente avisada puede saber que la frontera pasó de los  doce  a  los  trece  años  con  ocasión  de  la  Ley  Orgánica  11/1999.  Hasta  ese  momento  -seis  años  antes- no constituía en absoluto una categoría conocida y aceptada que el mayor de doce años no pudiera con su consentimiento excluir la ilicitud penal de esa relación sexual.”

Enfatiza la Sala de lo Penal que “más relevante, si cabe, es la preterición de importantes matices sobre la premisa menor en que incurre la sentencia recurrida. Así ha de subrayarse que el acusado acababa de entrar en el censo de criminalmente responsables apenas un mes antes de los hechos. Y la menor se encontraba a otro mes de poder consentir con efectos enervantes de responsabilidad penal cualquier relación sexual no coactiva. Es pues harto creíble que el sujeto activo pudiera pensar que su comportamiento era tan lícito como lo sería de reiterarse unos días más tarde que el día en que cometió el hecho que se le imputa en esta causa». En definitiva, en el supuesto de hecho que es objeto del presente recurso, el carácter invencible del error  no  es  sino  consecuencia  de  un  análisis  de  los  hechos  que  no  prescinda  de  la  personalidad  de  sus protagonistas, de su contexto cultural y, sobre todo, de la inicial licitud que preside sus primeros contactos sexuales.  La  fecha  en  la  que  se  produjeron  los  dos  episodios  sexuales  considerados  punibles,  puesta  en relación con la de entrada en vigor de la reforma que criminalizaba el contacto sexual con menores de 16 años, añade razones para proclamar el carácter invencible del error y la total exclusión de la culpabilidad.”

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