¿Qué requisitos tienen que concurrir para la aplicación de la agravante de cosas de primera necesidad en el delito de estafa en relación con el concepto de vivienda habitual?

¿Qué requisitos tienen que concurrir para la aplicación de la agravante de cosas de primera necesidad en el delito de estafa en relación con el concepto de vivienda habitual?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 13 de octubre de 2016 nos recuerda que “el artículo 250.1.1º del C. Penal, agrava la pena cuando el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. En lo que se refiere a la vivienda, su mención aparece  vinculada  en  el  precepto  a  otros  bienes  de  reconocida  utilidad  social,  concepto  referido  a  los  que satisfacen fines colectivos, por lo cual solo se justifica la agravación cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda. Así se señala en la STS nº 485/2015, de 16 de julio , que es incuestionable que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no  es  otra  que  la  de  dispensar  una  especial  protección,  incrementando  las  consecuencias  jurídicas  de  las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y útiles como lo es la propia vivienda.”

Explica la Sala que “por esta razón, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las SSTS. 372/2006, de 31 de marzo y 581/2009, de 2 de junio, teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), que supone una importante agravación de la penalidad,  viene realizando una interpretación restrictiva  en  cuanto  a  su  posible  aplicación,  refiriéndola  no  a  toda  vivienda,  sino  a  las  que  constituyen  el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de “segundo uso” o a las adquiridas como “segunda vivienda” como “inversión” o con finalidad recreativa (SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9),  ( STS nº 368/2015, de 18 de junio).”

Y añade el alto Tribunal que “al tratarse de un elemento típico del subtipo agravado, de importante trascendencia penológica, esta Sala ha venido exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trata de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna  en  el  relato  de  hechos  probados.  En  este  sentido,  en  la  STS  nº  368/2015  ,  que  se  acaba  de  citar, se estimaba la queja del recurrente y se razonaba que en el relato fáctico, no se dice nada respecto a esta cualificación, no expresándose más allá que se trataba de adquirir viviendas. En  la  sentencia  de  instancia,  los  jueces  «a  quibus»  se  refieren  a  esta  cuestión  transcribiendo declaraciones  de  los  perjudicados.  Sin  embargo,  en  esta  cuestión  debemos  ser  estrictos,  y  la  falta  de constancia de un elemento esencial para activar la cualificación especial impide su apreciación. Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril, y 945/2004, de 23 de julio, ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado (SSTS 945/2004 de 23.7, 302/2003  de  25.2 y209/2002  de  12.2),  pues  se  trata  de  una  posibilidad  que  encierra  cierto  peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena (STS 1369/2003 de 22.10), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales . En el mismo sentido se había pronunciado esta Sala en otras sentencias, entre ellas en la STS nº 1256/2009, de 3 de diciembre, en la que se concluía que la agravación prevista en el art. 250.1.1 del CP ha de estar necesariamente apoyada en la correspondiente secuencia fáctica, en la que se fijen los presupuestos de hecho que justificarían la aplicación del tipo agravado.”

Aplicando dicha doctrina al caso examinado por la Sala de lo Penal, el Tribunal declara que “en el caso, aunque en la fundamentación jurídica se dice que la intención del comprador era utilizar la casa como primera vivienda, y se razona acerca de la prueba sobre ese particular, nada consta en el relato fáctico sobre este aspecto de los hechos, pues solo se hace referencia a que el recurrente afirmaba que iba a construir una vivienda. Como hemos dicho más arriba, la precisión relativa a la cualidad de la edificación como primera vivienda debe constar claramente en los hechos probados, sin que pueda ser sustituida por consideraciones valorativas sobre el particular, que aparezcan realizadas en la fundamentación jurídica. En el caso, al no declarar probado ese aspecto fáctico, no debe ser tenido en cuenta al calificar jurídicamente los hechos. Además, en el caso, es relevante la circunstancia de que, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular  omiten  cualquier  referencia  a  este  dato  en  sus  calificaciones  provisionales,  elevadas  luego  a definitivas. El Tribunal no puede introducir en contra del reo un elemento de naturaleza agravatoria, no incluido en la acusación, sin vulnerar el principio acusatorio, por lo que concurre una razón más para no apreciar la mencionada agravación. En consecuencia, el motivo se estima, procediendo la condena solamente por el delito de estafa del artículo 248 y 249 del C. Penal.”

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