¿Qué requisitos deben concurrir para acusar por el delito de favorecimiento de la inmigración ilegal del artículo 318 bis 1 del Código Penal?

¿Qué requisitos deben concurrir para acusar por el delito de favorecimiento de la inmigración ilegal del artículo 318 bis 1 del Código Penal?

Nos enseña la sentencia de 5 de octubre de 2017, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que “tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, la previsión del artículo 318 bis 1, aquí examinada, coexiste,  en  lo  que  aquí  interesa,  con  otras  dos  previsiones  incluidas  bajo  la  rúbrica  del  Título  XV,  dedicado a  los  delitos  contra  los  derechos  de  los  trabajadores.  La  primera,  en  el  artículo  312.1 ,  que  sanciona  a quienes  trafiquen  de  manera  ilegal  con  mano  de  obra.  Y,  la  segunda,  en  el  artículo  313,  que  sanciona  al  que determinare o favoreciere la emigración de una persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, conducta ya prevista con anterioridad en el número segundo de dicho artículo en su redacción anterior a la referida Ley Orgánica.”

Añade la Sala que “de esta forma, los derechos de los trabajadores quedan protegidos por esos dos tipos delictivos, mientras que los  que  corresponden  a  los  ciudadanos  extranjeros  se  contemplan  en  el  artículo  318  bis.  A  estos  efectos  no deben  ser  confundidos  o  equiparados  el  tráfico  ilegal  de  mano  de  obra  del  artículo  312  y  el  tráfico  ilegal  de personas que aparece en el artículo 318 bis, aunque la expresión legal sea coincidente. El primero, generalmente concretado  en  la  cesión  de  trabajadores  o  en  la  colocación  ilegal  de  los  mismos,  se  dirige  a  proteger  los derechos  de  los  trabajadores  como  tales,  y  se  encuentra  castigado  con  una  pena  comprendida  entre  dos  y cinco  años  de  prisión.  Pena  inferior  a  la  comprendida  entre  cuatro  y  ocho  años  de  prisión  contemplada  en  el artículo 318 bis, precepto, como se ha dicho, orientado a proteger los derechos de los ciudadanos extranjeros, en cuanto personas, especialmente los referidos a su dignidad, libertad y seguridad, que pueden ser restringidos o ignorados cuando se encuentran en movimientos de tipo migratorio o similares desde, en tránsito o con destino a España o, ya en la actualidad, a otro país de la Unión Europea, y son colocados generalmente por grupos de tipo mafioso, en situaciones de irregularidad administrativa en materia de extranjería en los países por los que transitan o a los que son conducidos.”

Para el alto Tribunal “el nuevo supuesto de hecho del tipo penal, que en su modalidad básica no exige engaño ni forzamiento de la voluntad del inmigrante, pero que castiga comportamientos no siempre ocultos ni clandestinos, también conlleva el riesgo de desbordar la naturaleza fragmentaria del Derecho Penal, obviando la necesaria diferenciación entre las respuestas penales y no penales. Lo que exige de la Jurisdicción una necesaria corrección del exceso verbal del  tipo  que  deje  fuera  del  ámbito  penal  conductas  que,  pese  a  contravenir  la  letra  de  la  ley,  no  puede,  por coherencia del sistema y exigencia de los principios penales legalizados, ser consideradas delictivas. Por  un  lado  no  cabe  olvidar  que  el  tipo  penal  se  enmarca  en  una  rúbrica  que  dice  tipificar  comportamientos «contra  los  derechos  de  los  extranjeros»,  y  éstos  no  coinciden  necesariamente  con  los  subyacentes  a  la regulación del flujo inmigratorio. De ahí que se haya dicho con buen tino que el extranjero es en el tipo penal más que víctima, ¬como sugiere la citada rúbrica¬ objeto del la infracción. La recepción de la voluntad de la Unión Europea (Directiva 2002/90/CE y 2008/115/CE) no puede hacer idénticas la respuesta administrativa y la penal. Así lo recordaba incluso el Parlamento Europeo en su Resolución de 22 de mayo de 2012 al advertir de la naturaleza de intervención última, y mínima, de la sanción penal. De ahí que no toda infracción legal, determinante de sanción administrativa, puede considerarse delictiva. Como ocurre con las denominadas infracciones leves del artículo 52 de la Ley Orgánica reguladora de extranjería. A modo de ejemplo la consistente en:  Encontrarse  trabajando  en  una  ocupación,  sector  de  actividad,  o  ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular. O La contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico. Como tampoco debe considerarse delictivo todo comportamiento susceptible de ser tipificado como infracción administrativa  grave.  A  título  de  ejemplo  Incurrir  en  ocultación  dolosa  o  falsedad  grave  en  el  cumplimiento de  la  obligación  de  poner  en  conocimiento  de  las  autoridades  competentes  los  cambios  que  afecten  a nacionalidad, estado civil o domicilio, así como incurrir en falsedad en la declaración de los datos obligatorios para cumplimentar el alta en el padrón municipal a los efectos previstos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito. Este deslinde de la infracción administrativa respecto de la delictiva aparece así, no en el Código Penal, pero sí en la legislación administrativa: Como en el caso que acabamos de citar, o en determinadas infracciones tenidas administrativamente por muy graves: artículo 54 1, b), c) o f). Curiosamente la ley sanciona (artículo 53.1 g) como infracción leve la «salida» de territorio español por puestos no habilitados, sin documentación o incumpliendo prohibiciones. Pero no prevé como infracción la «entrada» con esas mismas circunstancias. Sin embargo era doctrina jurisprudencial a partir de un acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Sala Segunda que: el facilitar un billete de avión a personas que carecen de permiso de trabajo permitiéndolas pasar por turistas,  es  una  inmigración  clandestina  (Acuerdo  de  13  de  julio  de  2005).  En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el delito incluye como tráfico ilegal la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico por ejemplo) con fines de permanencia, buscando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones (S. 28 de septiembre de 2005; 19 de enero de 2006) y así se reputa delito de inmigración clandestina el hecho de entrar en España bajo la condición de turista con el propósito de permanecer aquí trabajando, tratándose de personas que carecen de permiso de trabajo y de residencia en España (Sª 12 de diciembre de 2005); del mismo modo las SS. 19 de enero de 2006, 6 de marzo de 2006 y 10 de noviembre de 2006 declaran que es tráfico ilegal la entrada como turista con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.  (STS 167/2015 de 24 de marzo, 298/2015 de 13 de mayo).”

En consecuencia la Sala de lo Penal declara y aclara que “tras la reforma  de  2015  la  acusación  que  impute  el  delito  del artículo  318  bis  1  del  Código  Penal habrá  de identificar, no solamente la conducta probada, sino la concreta infracción administrativa y la razón por la que ésta adquiere relevancia penal más allá de una antijuridicidades meramente administrativa. Solamente ante tal completa identificación del título de condena cabrá ejercitar una adecuada defensa.”

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