¿Qué es la retroactividad prohibida?

¿Qué es la retroactividad prohibida?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo que en sentencia de 3 de octubre de 2016 señala que “en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2012 (RCA 40/2011), hemos sostenido que: «[…] El concepto de “retroactividad prohibida” es mucho más limitado que el de la mera “retroactividad” a secas, por más que este último se utilice con frecuencia en el debate no jurídico (incluso a veces por quienes asumen responsabilidades públicas) con finalidad descalificadora frente a las innovaciones del ordenamiento. Si a ello sumamos que la misma equivocidad del término ha planteado desde tiempo inmemorial problemas de dogmática jurídica bien conocidos, fácilmente se deducirá que el debate puede convertirse en una serie de disquisiciones más o menos interesadas sobre una noción jurídica respecto de la cual cada interlocutor parece hablar de realidades diferentes. Los intentos doctrinales de analizar con rigor los contornos de aquel concepto (entre nosotros el estudio del “principio de irretroactividad en las normas jurídico administrativas” se hizo ya, en términos no superados, hace treinta años) no se tienen debidamente en cuenta, lo que propicia que las apelaciones a la retroactividad carezcan en muchos casos de la necesaria precisión. En éste, como en otros supuestos, el “lenguaje” que se emplea no resulta indiferente.”

Es cierto, añade el alto Tribunal “que para quien no esté familiarizado con el uso de las categorías jurídicas, las distinciones entre retroactividad de grado máximo, medio o mínimo, o los adjetivos de “propia” e “impropia” aplicados  a  aquel  término,  suelen  pasarse  por  alto  y  todo  se  engloba  en  una  indiferenciada  noción,  de connotaciones negativas, aplicada a medidas normativas de alcance bien diferente. Para mayor confusión, se parte de la errónea premisa de identificar de modo automático retroactividad con ilicitud o prohibición y no se deslinda suficientemente aquel concepto de principios con un significado autónomo, como son el de seguridad jurídica  o  el  de  confianza  legítima.  Las  normas  incursas  en  la  prohibición  de  retroactividad  normalmente atentarán también contra estos principios, pero no viceversa. Sin necesidad de hacer en este momento un resumen o compendio de la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación de los preceptos antes citados, ni ceder a la tentación de transcribir innumerables fragmentos de sentencias al uso, baste decir que, conforme a aquélla, no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado (no obligan a revisar ni remueven los hechos pretéritos, no alteran la realidad ya consumada en el tiempo, no anulan los efectos jurídicos agotados), despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso.”

Añade la Sala de lo Contencioso-administrativo que “a  partir  de  estas  premisas,  entendemos,  tal  como  refiere  el  Tribunal  Constitucional  en  la  sentencia 270/2015,  de  17  de  diciembre,  que  la  nueva  regulación  no  obliga  a  los  titulares  de  las  instalaciones fotovoltaicas existentes a devolver el importe de las tarifas ya percibidas en ejercicios anteriores, en cuanto se limita a disponer la aplicación del nuevo régimen económico a las instalaciones existentes, atendiendo a un criterio legal explícito y objetivo, basado en la obtención de una rentabilidad razonable a lo largo de toda la vida útil de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, por referencia a la instalación tipo que les permite cubrir las cuotas de inversión que se corresponden a una empresa eficiente y bien gestionada y competir en el mercado en un nivel de igualdad con el resto de tecnologías. Recuerda la citada sentencia del Tribunal Constitucional que el límite expreso de la retroactividad in peius  de las leyes garantizado por el artículo 9.3 se circunscribe a las leyes sancionadoras y las restrictivas de derechos individuales, y que fuera de dichos ámbitos nada impide al legislador dotar a la ley de efectos retroactivos, pues lo contrario podría conducir a situaciones de petrificación del ordenamiento jurídico. Hace  la  sentencia  del  Tribunal  Constitucional  270/2015  (FD  7º)  las  siguientes  precisiones  sobre  el concepto de retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE: « […]  Como  ya  señalábamos  desde  nuestros  primeros  pronunciamientos  (SSTC  42/1986,  de  10  de abril,  FJ  3,  y  65/1987,  de  21  de  mayo,  FJ  19),  lo  que  se  prohíbe  en  ese  art.  9.3  CE  es  la  retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores. La irretroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas [por todas, SSTC 99/1987, de 11 de junio, FJ 6 b), y 178/1989, de 2 de noviembre, FJ 9], de forma que sólo puede afirmarse que una norma es retroactiva a los efectos del art. 9.3 CE cuando incide sobre relaciones consagradas y afecta a situaciones agotadas [ STC 99/1987, FJ 6 b)], supuesto en el que la prohibición de retroactividad operaría plenamente y solo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio.”

Por el contrario, nos explica la Sala, “en el caso de la retroactividad impropia, que incide en situaciones no concluidas, hay que reconocer al legislador un amplio margen de libertad, de suerte que no entran dentro del ámbito de la retroactividad prohibida las disposiciones que, carentes de efectos ablativos o peyorativos hacia el pasado, despliegan su eficacia inmediata hacia el futuro aunque ello suponga incidir en una relación o situación jurídica aún en curso. En suma, conforme a la doctrina de este Tribunal, el art. 9.3 CE no contiene una prohibición absoluta de retroactividad que conduciría a situaciones congeladoras del ordenamiento contrarias al art. 9.3 CE (STC 126/1987, de 16 de julio , FJ 11), ni impide que las leyes puedan afectar a derechos e intereses derivados de situaciones jurídicas que siguen produciendo efectos, pues no hay retroactividad proscrita cuando una norma regula pro futuro situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor o cuyos efectos no se han consumado, ya que el legislador puede variar ex nunc el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución (STC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 9). El  Real  Decreto-ley  9/2013  tiene  una  vigencia  inmediata  y  produce  efectos  a  partir  de  su  entrada en  vigor.  Los  titulares  de  las  instalaciones  de  producción  de  energía  eléctrica  en  régimen  primado  están sujetos  a  ese  nuevo  régimen  retributivo  desde  la  fecha  de  entrada  en  vigor  del  Real  Decreto-ley  9/2013, sin  perjuicio  de  que  la  cuantificación  precisa  de  dicha  retribución  no  se  produzca  hasta  la  aprobación  de la  norma  reglamentaria  correspondiente,  y  sin  que  dicha  sujeción  conlleve  una  afectación  desfavorable  a los derechos adquiridos, desde una perspectiva constitucional, esto es, no incide en derechos patrimoniales previamente  consolidados  e  incorporados  definitivamente  al  patrimonio  del  destinatario,  o  en  situaciones jurídicas ya agotadas o consumadas.”

Como conclusión afirma el Tribunal que “de  este  modo  una  medida  normativa  como  la  impugnada  no  entra  en  el  ámbito  de  la  retroactividad prohibida por el art. 9.3 CE , pues nos hallamos ante relaciones jurídicas no concluidas, cuya resistencia a la retroactividad de la ley es menor que en los supuestos de retroactividad auténtica, debiendo reconocérsele al legislador un amplio margen de libertad en la constatación de la concurrencia de circunstancias concretas y razones que pudieran ser discutibles en el debate político, pero que, desde el punto de vista constitucional, aparecen como suficientes para justificar la retroactividad impropia ante la que nos encontramos.”

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