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¿Qué es el agente encubierto virtual en una investigación penal?

Responde a esta cuestión la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 140/2019 de 13 de marzo en la que declara que “la Sala sentenciadora de instancia señala acertadamente que la figura del agente encubierto, aparece regulada en  el  art.  282  bis  de  la  Ley  de  Enjuiciamiento  Criminal  ,  precepto  que  se  introduce  ex  novo  en  nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley Orgánica 5/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de perfeccionamiento de la acción investigadora relacionada con el tráfico ilegal de drogas y otras actividades ilícitas graves, con la nueva redacción del precepto por la LO 185/2010, de22 de junio, que introdujo al n° 4, y la modificación operada a raíz de la LO 13/2015, a través de la introducción de los nuevos apartados seis y siete. La incorporación de este medio de investigación no significa que no se hubiera utilizado nunca anteriormente, con plena garantía de legalidad. No siempre las leyes colman vacíos sino que vienen a sancionar, regulándolas adecuadamente, técnicas de investigación que ya contaban con un genérico soporte normativo, pero que es conveniente que tengan una adecuada regulación legal. En lo que respecta al concepto de agente encubierto, este es un concepto legal, previsto en el propio art.282 bis LECrim, en el que el término agente se toma de una de sus acepciones, la de agente policial, y en la que el adjetivo encubierto hace referencia a la ocultación de la identidad, condición e intenciones como policial. También podemos atender, en cuanto a su definición, a lo dispuesto en el FJ. 6° de la STS 1140/2010,29 de diciembre, la cual señala que: El término undercover o agente encubierto, se utiliza para designar a los funcionarios de policía que actúan en la clandestinidad, con identidad supuesta y con la finalidad de reprimir o prevenir el delito. Agente encubierto, en nuestro ordenamiento será el policía judicial, especialmente seleccionado, que bajo identidad supuesta, actúa pasivamente con sujeción a la Ley y bajo el control del Juez, para investigar delitos propios de la delincuencia organizada y de difícil averiguación, cuando han fracasado otros métodos de la investigación o estos sean manifiestamente insuficientes, para su descubrimiento y permite recabar información sobre su estructura y modus operando, así como obtener pruebas sobre la ejecución de hechos delictivos. Véase, en el mismo sentido, la STS 395/2014, 13 de mayo, FJ. 3°, la cual prevé que el agente encubierto «ha de tratarse de un miembro de la policía judicial que, por resolución motivada, recibe una especie de autorización para transgredir la norma respecto a alguno de los delitos que se relacionan en el art. 282 bis, una especie de excusa absolutoria impropiamente recogida en una norma procesal». Damos por nuestra la argumentación jurídica de la Audiencia.”

Para el alto Tribunal “en primer lugar, en lo que respecta al posible ámbito de actuación del agente encubierto, debemos partir de que, ya desde el apartado 1 del art. 282 bis LECrim, se establece como requisito que nos encontremos ante «investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada». Además, el apartado 4 se encarga de establecer qué debemos entender por delincuencia organizada, disponiendo que «a los efectos señalados en el apartado 1 de este artículo, se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas» y añadiendo a continuación una serie tasada de delitos2 cuya comisión, de forma permanente o reiterada, es requisito indispensable para posibilitar la actuación del agente encubierto. El segundo aspecto a tener en cuenta, es la necesidad de que medie una autorización judicial. Ello se debe a que nos encontramos de nuevo ante una figura que, a través de su actuación, puede afectar a derechos fundamentales, tales como el derecho a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones. La limitación de estos derechos fundamentales, llevada a cabo por la autoridad pública, debe obedecer a un fin legítimo, ser proporcional y estar amparada legalmente, lo cual es previsto por el legislador a través de esta exigencia de autorización judicial previa, autorización que debe estar motivada y ser precisa para el logro de los fines de la investigación en marcha. Los agentes de policía de esta manera se verán autorizados «a actuar bajo supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos» ex art. 282 bis 1 LECrim.”

Añade la Sala que “esta identidad supuesta tiene una duración máxima definida en un plazo de seis meses, con posibilidad de ser prorrogados por periodos de igual duración, siempre que la investigación lo requiera justificadamente. Otra nota característica de esta figura es el deber de información exigido al agente encubierto, el cual deberá poner la información que vaya descubriendo a disposición de quien autorizó la investigación, a la mayor brevedad posible. Como se puede observar, no se fija un plazo determinado para el cumplimiento de este deber sino que el legislador se limita a disponer que «deberá ser puesta a la mayor brevedad posible». Tampoco se establece la forma concreta de la puesta en conocimiento ni se exige la comparecencia personal del agente. Todo ello supone que se deje en manos de la jurisdicción competente la resolución de estos aspectos y  la  determinación  del  modo  en  que  esta  información  será  puesta  en  conocimiento,  atendiendo  a  cada investigación en concreto, puesto que el agente se puede encontrar con serias dificultades en determinadas ocasiones para remitir la información personal e inmediatamente. En  la  STS  575/2013,  28  de  junio ,  destacamos  que  el  precepto  menciona  a  «actividades  propias  de  la delincuencia organizada, locución más flexible, referida a la metodología de la dedicación delictiva, más que a la prueba efectiva de la pertenencia del sospechoso a una organización, dato que podrá luego confirmarse o no.”

Explica además el alto Tribunal que “la reforma de LO 13/2015 ha introducido los apartados 6 y 7 del art. 282 de la LECrim. El apartado 6 introduce la novedosa figura del agente encubierto informático, tratando el legislador, una vez más, de adaptar el texto legal a la sociedad digitalizada en la que nos encontramos inmersos. Su previsión se ve enfocada a la investigación de los delitos llevados a cabo por la delincuencia organizada dispuestos en el apartado 4, antes mencionados; de los designados en el art. 579 LECrim, a saber, delitos de terrorismo, delitos cometidos en el seno de una organización criminal o delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; o cualquier otro delito cometido a través de medios informáticos. Además, se prevé que este agente encubierto podrá intercambiar o enviar archivos ilícitos, por razón de su contenido, para poder conseguir con ello algoritmos que le permitan conocer la identificación del investigado, siempre contando con la autorización judicial pertinente. Por  último,  el  apartado  7  regula  la  posibilidad  de  que  el  agente  pueda  filmar  imágenes  y  grabar  las conversaciones que éste mantenga con el investigado, incluso si se desarrollan en el interior de un domicilio. Para ello y en todo caso, el agente deberá contar con una autorización previa otorgada por el Juez competente. Esta posibilidad podría quedar amparada por el art. 282 bis 3 LECrim, en el cual se prevé que cuando las actuaciones de investigación puedan afectar a los derechos fundamentales, el agente encubierto deberá solicitar del órgano judicial competente las correspondientes autorizaciones.”

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