¿Procede el pago de los salarios de tramitación por despido improcedente si la empresa opta por la opción tácita de la readmisión y no se produce ésta?

¿Procede el pago de los salarios de tramitación por despido improcedente si la empresa opta por la opción tácita de la readmisión y no se produce ésta?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en sentencia de 19 de julio de 2016, al abordar la procedencia de los salarios de tramitación por readmisión imposible nos enseña que abordando “la  cuestión  de  los  salarios  de  tramitación  cuando  opera  el  artículo  110.1.b)  LRJS.  La sentencia  de  contraste  ha  entendido  que  la  norma  obliga  a  su  abono  por  exigencias  interpretativas  de  su literalidad, finalidad y contexto. En el Fundamento Segundo hemos recordado el tenor literal de la norma que se erige en centro del debate, y que conviene examinar con suma atención. (…) A)  En  su  redacción  actual,  por  exclusiva  referencia  a  cuanto  ahora  interesa,  el  artículo  110.1  LRJS establece una consecuencia alternativa para el despido improcedente: O readmisión con abono de los salarios de tramitación. O indemnización en los términos del art. 56.1 ET. B)  A  su  vez,  el  remitido  artículo  56.1  ET  fija  esa  indemnización  en  treinta  y  tres  días  de  salario  por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.”

Añade el alto Tribunal que “jurisprudencia reiteradísima viene entendiendo que el despido constituye un acto extintivo y es hasta esa fecha a donde debe llevarse el término final de la prestación de servicios que modula la indemnización. C)  El  artículo  110.1  LRJS  sigue  prescribiendo  que  ese  monto  indemnizatorio  se  matiza  por  las “peculiaridades” que enumera en sus tres apartados. De ellas solo interesa la incorporada a la apertura “b)”. En ella se contempla la posibilidad de que se condene al empresario que ha despedido de modo improcedente al abono de la indemnización “calculada hasta la fecha de la sentencia”. Nada se dice respecto del abono de salarios de tramitación en este caso. D) Respecto de la indemnización, lo que aparece en la norma es una regla general (remitiéndola al ET) y otra especial (precisando el día final del periodo de servicios tomado en cuenta). La segunda solo opera si concurren los requisitos ya examinados (solicitud del despedido, imposibilidad de la readmisión). La LRJS prescinde de apuntar las diferencias, ventajas o inconvenientes, de las dos posibilidades indemnizatorias. Lo evidente es que respecto de ambas silencia la condena al abono de los salarios de tramitación.”

Explica la Sala que “frente  a  la  indemnización  calculada  tomando  como  fecha  final  la  del  cese  efectivo  en  el  trabajo,  la regla especial que el inciso en estudio ofrece aparece más ventajosa desde esa perspectiva: permite que la sentencia sea el título ejecutivo para cobrar la indemnización (sin necesidad de trámites ulteriores) y lleva el término final del periodo considerado hasta la fecha de la propia resolución judicial. Los  tiempos  y  las  consecuencias,  por  tanto,  son  diversos  según  se  active  o  no  la  hipótesis  del  art. 110.1.b) LRJS . Por ello, constituye buena práctica forense, pero no exigencia legal, que el Juzgador advierta a la persona despedida sobre las consecuencias concretas de su opción. E) Para aquilatar el alcance del precepto también interesa recordar sus antecedentes. En la versión originaria de la LRJS el apartado c) del art. 110.1 decía así: A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida  la  relación  en  la  propia  sentencia  y  condenando  al  empresario  a  abonar  la  indemnización  por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia,  y los salarios de tramitación, cuando procedan, hasta dicha fecha.”

Por ello el Tribunal afirma que “si ha desaparecido una previsión que venía estando incorporada al texto legal modificado, es lógico pensar que ello posea alguna consecuencia. F) No es necesario recordar la muy diversa redacción que el ET tenía a fines de 2011 y la que posee en el momento del despido enjuiciado (tras la Ley 3/2012). Basta con poner de relieve que antes se aludía a los salarios de tramitación en casos de abono de indemnización. Actualmente  el  art.  56.1  ET  contempla  las  consecuencias  generales  del  despido  improcedente  y  el 56.2 las específicas de cuando “se opte por la readmisión”, cabiendo solo en este segundo caso los salarios de tramitación. Por lo tanto, que la norma procesal (art. 110.1.b LRJS) no imponga abono de salarios de tramitación cuando se opta por la indemnización es coherente. G)  La  interpretación  finalista  tampoco  abona  la  existencia  de  salarios  de  tramitación,  pese  a  lo  que sostiene la sentencia impugnada. La regulación del despido improcedente aplicable al caso es la dimanante de la Ley 3/2012 y de ella se desprende el claro deseo de minimizar el coste de esa singular denominación; la exposición de motivos lo explicita así: En el caso de aquellos despidos improcedentes en los que el empresario opte por la indemnización, no es necesario el abono de los salarios de tramitación, lo cual se justifica en que el tiempo de duración del proceso judicial no parece un criterio adecuado para compensar el perjuicio que supone la pérdida del empleo, máxime teniendo en cuenta que el trabajador puede acceder a la prestación de desempleo desde el mismo momento en que tiene efectividad la decisión extintiva. Por otra parte, los salarios de tramitación actúan, en ocasiones, como un incentivo para estrategias procesales dilatorias, con el añadido de que los mismos acaban convirtiéndose en un coste parcialmente socializado, dada la previsión de que el empresario podrá reclamar al Estado la parte de dichos salarios que exceda de 60 días.”

Por todo ello razona la Sala de lo Social que “A) Los argumentos antes expuestos conducen a la conclusión de que, por sí solo, el art. 110.1.b) no comporta  condena  al  abono  de  los  salarios  de  tramitación.  Ahora  bien,  si  no  se  activase  la  solicitud  en  él prevista y se prosiguiese con la normal ejecución de la sentencia de despido improcedente, al constatarse posteriormente que la readmisión es imposible el Juzgado debería dictar auto dando por extinguido el contrato y condenando (entonces sí) al abono de los salarios de tramitación, además de la indemnización tomando como periodo de prestación de servicios el transcurrido hasta la fecha del auto judicial (art. 286.1 LRJS). B) Recordemos también que el artículo 56.3 ET dispone que “en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera”. Y en el caso que contemplamos es evidente que no hay manifestación de voluntad empresarial. Eso conduciría a que se tuviera que aplicar el régimen de la readmisión imposible de ejecutar y a que operasen las consecuencias del art. 286.1 LRJS y preceptos concordantes. C) La comparación entre las consecuencias del art. 110.1.b), aisladamente interpretado, y las de los preceptos  sobre  ejecución  de  sentencia  en  que  no  se  haya  activado  esa  solicitud  conduce  a  un  resultado incoherente. La conclusión es abiertamente insatisfactoria y disfuncional, pues parecería que se incentiva la prolongación del procedimiento: si el trabajador permanece pasivo (aunque conozca las circunstancias de la empresa) hace aumenta el tiempo tomado en cuenta para calcular indemnización y el monto de los salarios devengados. No tiene sentido lógico la eliminación de salarios de tramitación para mantenerlos en la misma hipótesis pero  replanteada  en  un  hito  procesal  posterior.  De  ahí  que  deba  buscarse  el  modo  de  armonizar  los  dos bloques normativos. D)  En  la  sentencia  dictada  para  resolver  el  recurso  879/2015  ,  deliberado  en  esta  misma  fecha, quedan expuestas las razones que conducen a trasladar al caso de referencia los efectos previstos para la imposibilidad de readmisión. Sin perjuicio de ello, lo que sucede es que para la resolución del presente caso ha de seguirse un camino argumental diverso.”

A modo de conclusión el alto Tribunal declara que “del artículo 110.1 LRJS no deriva la obligación de abonar salarios de tramitación cuando el despido improcedente es indemnizado. Pero cosa distinta es que, como el escrito de impugnación al recurso apunta, podamos llegar a la conclusión de que sí procede su pago a partir de la aplicación analógica de lo previsto en otros preceptos sobre opción tácita de la empresa por la readmisión (art. 56.3 ET) y ejecución de sentencia por despido improcedente cuando no se produce la readmisión (arts. 286 LRJS).”