¿Es posible el registro domiciliario por los cuerpos de seguridad del Estado sin resolución judicial ni concurrencia de delito flagrante solo con el consentimiento de la esposa pese a existir contraposición de intereses con su cónyuge?

Esta interesante cuestión es resuelta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2018 (casación nº 1345/2017, sentencia nº 35/2018) en la que se declara que “la sentencia expresa que los agentes de la Guardia Civil son requeridos por la esposa que se encuentra en un bar, siendo el motivo haber mantenido una discusión y haber sido agredida por su esposo, tras haberle sorprendido manipulando bolsitas que contenían cocaína; tras lo cual autorizó expresamente a los agentes a entrar en su domicilio donde convivía con su esposo y una vez dentro les muestra donde se esconde la droga, concretamente les indicó que miraran debajo de la cama de matrimonio.”

Aclara la Sala que “si bien el recurrente, no lo interesa especialmente, hemos de entender que como necesariamente derivado de su suplico final absolutorio, implícitamente insta la nulidad del referido registro domiciliario y de las pruebas derivadas del mismo, lo que obliga a examinar el motivo también desde la perspectiva del derecho a un juicio justo y del derecho a la presunción de inocencia. 2. Cita en sustento de su motivo, la SSTS 968/2010, que contiene una cita in extenso de la STC 22/2003. En ninguna de ellas, la diligencia de registro es expulsada del proceso; si bien en la STC 22/2003 de 10 de febrero, efectivamente se afirma la vulneración del derecho fundamental de la inviolabilidad de domicilio, pero niega las consecuentes vulneraciones relativas al derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. En esta resolución, primeramente se destaca la conexión que la jurisprudencia constitucional establece entre la inviolabilidad domiciliaria y el derecho a la intimidad; que la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas: su «inviolabilidad» y la interdicción de la entrada y registro domiciliar de modo que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial; así como el carácter rigurosamente taxativo con que la Constitución española contempla esta inviolabilidad domiciliaria; para ulteriormente pasar a analizar la cuestión ahora cuestionada por el recurrente, la determinación de quién puede consentir una entrada y registro policial, a los efectos del citado art. 18.2 , en los supuestos de cotitulares del domicilio de igual derecho y, en concreto, en los casos de convivencia conyugal o análoga. Donde se expone, como recoge parcialmente la cita del propio recurrente que ha de  partirse  de  que  la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquél con quien se  convive  pueda  llevar  a  cabo  actuaciones  respecto  del  domicilio  común,  del  que  es  cotitular,  que  deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, esa convivencia determinará de suyo ciertas modulaciones o limitaciones respecto de  las  posibilidades  de  actuación  frente  a  terceros  en  el  domicilio  que  se  comparte,  derivadas  precisamente de la existencia de una pluralidad de derechos sobre él. Tales limitaciones son recíprocas y podrán dar lugar a  situaciones  de  conflicto  entre  los  derechos  de  los  cónyuges,  cuyos  criterios  de  resolución  no  es  necesario identificar en el presente proceso de amparo.”

Para el alto Tribunal “como  regla  general  puede  afirmarse,  pues,  que  en  una  situación  de  convivencia  normal,  en  la  cual  se  actúa conforme  a  las  premisas  en  que  se  basa  la  relación,  y  en  ausencia  de  conflicto,  cada  uno  de  los  cónyuges  o miembros de una pareja de hecho está legitimado para prestar el consentimiento respecto de la entrada de un tercero en el domicilio, sin que sea necesario recabar el del otro, pues la convivencia implica la aceptación de entradas consentidas por otros convivientes. (…) De modo que, aunque la inviolabilidad domiciliaria, como derecho, corresponde individualmente a cada uno de los que moran en el domicilio, la titularidad para autorizar la entrada o registro se atribuye, en principio, a cualquiera de  los  titulares  del  domicilio,  por  lo  que  pueden  producirse  situaciones  paradójicas,  en  las  que  la  titularidad  para  autorizar  la  entrada  y  registro  pueda  enervar  la  funcionalidad  del  derecho  a  la  inviolabilidad domiciliaria para tutelar la vida privada del titular del derecho. Sin  embargo,  el  consentimiento  del  titular  del  domicilio,  al  que  la  Constitución  se  refiere,  no  puede  prestarse válidamente por quien se halla, respecto al titular de la inviolabilidad domiciliaria, en determinadas situaciones de contraposición de intereses que enerven la garantía que dicha inviolabilidad representa. Del  sentido  de  garantía  del art.  18.2  CE se  infiere  inmediatamente  que  la  autorización  de  entrada  y  registro respecto del domicilio de un imputado no puede quedar librada a la voluntad o a los intereses de quienes se hallan del lado de las partes acusadoras, pues, si así fuese, no habría, en realidad, garantía alguna, máxime en casos como el presente, en que hallándose separados los cónyuges, el registro tuvo lugar en la habitación del marido.”

La aplicación al caso de la doctrina indicada lleva a la Sala de lo Penal a “ declarar que el registro practicado por la policía sin autorización judicial y con el solo consentimiento de la esposa vulneró el derecho del recurrente a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 CE. 3. No obstante, dicha resolución constitucional, a pesar del tal vulneración, no anuda consecuencias en el proceso, al entender que en esos casos no existía  necesidad de tutela por medio de la exclusión de la prueba: (…) hemos de partir, en principio, de la ilicitud constitucional de las pruebas ligadas a la vulneración del derecho fundamental de modo directo, pues, como señalamos en la STC 49/1999, de 5 de abril, «la necesidad de tutela es mayor cuando el medio probatorio utilizado vulnera directamente el derecho fundamental». En el mismo sentido, en la STC 94/1999, de 31 de mayo, afirmamos que «cuando el medio probatorio utilizado constituye una materialización directa de la vulneración del derecho y pretende aducirse en un proceso penal frente  a  quien  fue  víctima  de  tal  vulneración  pueden  ya,  por  regla  general,  afirmarse  en  abstracto  -esto  es, con independencia de las circunstancias del caso- tanto la necesidad de tutela por medio de la prohibición de valoración (sin la cual la preeminencia del derecho fundamental no quedaría debidamente restablecida) como que la efectividad de dicha prohibición resulta indispensable para que el proceso no quede desequilibrado en contra  del  reo  a  causa  de  la  limitación  de  sus  derechos  fundamentales»  (FJ  6).  En  el  supuesto  analizado  en dicha resolución se estimó que las pruebas que se aducían (acta donde se recogió el resultado de la entrada y registro y declaraciones policiales y de los testigos) eran materialmente inseparables de la vulneración de la inviolabilidad del domicilio, dado que la entidad de la vulneración se estimó máxima (FJ 7), pues, en el caso allí analizado la necesidad de autorización judicial era obvia. No es eso, sin embargo, lo que aquí sucede, ya que desde un plano puramente objetivo, el consentimiento de la esposa aparecía, según el estado de la interpretación del Ordenamiento en el momento de practicar la entrada y registro, como habilitación suficiente para llevarla a cabo conforme a la Constitución. A partir de ese dato, cabe afirmar, en primer término, la inexistencia de dolo o culpa, tanto por parte de la fuerza actuante, como por la de los órganos judiciales que dieron por válida la prueba practicada; y, en segundo lugar, que la necesidad de tutela por medio de la exclusión de la prueba en este caso no sólo no es mayor que en el de las pruebas reflejas, sino que podría decirse que no existe en absoluto.” (…)

En opinión del Tribunal “…el consentimiento o la conformidad implica un estado de ánimo concreto en virtud del cual la persona interesada, ante la situación también concreta que las circunstancias le presentan, accede al registro porque soporta, permite, tolera y otorga, inequívocamente, que ese acto tenga lugar. Se trata en suma de una aprobación, una aquiescencia, un asentimiento, una licencia o una venia que soslaya cualquier otra exigencia procedimental» (cfr SSTS 628/2002, 12 de abril, 1061/1999, 29 de junio y 340/1997, 7 de marzo). Pero también, la LECr, en su art. 551, autoriza incluso una forma de consentimiento tácito -si bien de obligada interpretación restrictiva-, cuando establece que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional. En paralelo, la STC 209/2007, de 24 de septiembre, señala que la  convergencia de la autorización y facilitación de la entrada policial por parte del primer comorador, titular originario del domicilio, y de la pasividad al respecto del recurrente, segundo comorador por concesión graciosa del primero, permite afirmar en el presente caso, de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que, siquiera de modo tácito, concurrió el consentimiento de aquél respecto a la entrada policial que ahora considera vulneradora de su derecho a la inviolabilidad de domicilio. En autos, ambos esposos son comoradores y titulares domiciliarios y el investigado, conocedor de la compañía policial de su mujer y la causa de la presencia policial, la denuncia contra el recurrente por haberla agredido, al encontrarse también sin llave, se acerca al inmueble y autoriza que se franquee la puerta con auxilio de un cerrajero cuyo coste se compromete a pagar, para que su esposa acceda a la misma. En definitiva, ciertamente no es igual registrar un domicilio que recoger algo que un morador del mismo les entrega, sin estar inducida búsqueda alguna por los agentes, sino que es el morador ajeno a las fuerzas policiales quien les insta pasar a recogerlo. Objeto que desea entregar porque acredita el inicio de una discusión, donde resulta agredida, episodio de violencia doméstica, que motiva precisamente la presencia en ese momento de los agentes, para retornar a su domicilio a la esposa que había tenido que salir corriendo del mismo sin pertenencia alguna e incluso descalza. En modo alguno resulta equiparable registro e intervención de lo encontrado por parte de los agentes, que recepción pasiva del objeto que a iniciativa e insistencia del particular morador, se les entrega, aunque deban asirlo del suelo en el lugar indicado por la esposa, o sea la propia esposa quien saca la caja que contenía droga y báscula de debajo de la cama matrimonial. El objeto entregado, determina la tenencia de sustancia que integra el delito que ahora enjuiciamos, pero en su obtención, no ha mediado diligencia de registro formal ni material. De otra parte, el aquí acusado, pese al conocimiento de la situación, costea el cerrajero para que resulte expedita la entrada de su esposa denunciante, que mor de la denuncia, se encontraba acompañada de las fuerzas policiales. Consentimiento tácito a la entrada pues; con independencia de que no mediara para el registro. El recurrente quedó en el portal y no subió a la vivienda con los agentes. Ello merma la contradicción sobre el objeto entregado, pero en la vista resulta acreditado, no solo por la manifestación del agente actuante, (admitido incluso cuando de un registro se trata -vd. STS 591/2017, de 20 de julio y las que allí se citan-), sino también por las propias declaraciones del recurrente, que en todo momento y declaración ha admitido que era titular (o cotitular) de la droga intervenida, que la destinaba a terceros. En todo caso, aunque se entendiera afectado a pesar de las específicas circunstancias anteriores, el derecho a la inviolabilidad del domicilio del recurrente, operaría desconexión de antijuricidad, cuando siempre ha admitido que la droga era propia, a medias con la esposa y se destinaba a terceros; incluso cuando ya asesorado por Letrado, se instaba la nulidad de la intervención de la droga por entender practicado el registro sin autorización. E igualmente en la vista aunque niegue la autorización, relata que fue Dña……….  quién subió a los policías y fue ella quien les enseña la droga, a cuyo fin les había instado a acompañarla. E igualmente la testigo,  en la vista oral, siguió afirmando que la droga era del entonces su marido, si bien también con la precisión de que era común a los esposos.”

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