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¿Es posible degradar la gravedad del comportamiento recíproco de agresión entre hombre y mujer que sean pareja o ex pareja en relación con la comisión del delito del artículo 153 del Código Penal?

El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su reciente sentencia número 677/2018 de 20 de diciembre declara respecto de esta cuestión que “la tipicidad y subsunción jurídica de la agresión recíproca y su inclusión en los dos apartados 1 y 2 del art. 153 CP no puede desaparecer por la circunstancia de que se entienda que ya no existe ilícito penal, porque la mujer no esté en situación de «dominación» por su pareja. Y, en consecuencia, que pueda actuar agrediéndole en su caso, derivándolo al art. 147.3 CP si no hay lesión, en lugar de hacerlo al específico y propio del art. 153.1 CP, lo que desnaturalizaría la conducta de ambos, convirtiéndolas en impunes según se ha realizado en la sentencia recurrida. Nótese que, como marca la doctrina, no puede admitirse este proceso de impunidad, y determinar una decisión del juez más allá de la subsunción, cuando existen imperativos legales que evitan que el juicio de valoración se torne en juicio de discrecionalidad jurídica o, aún peor, de arbitrariedad. No podemos olvidar que si existe una vinculación a la predeterminación positiva de la regla debe asegurarse en todas sus decisiones la seguridad jurídica. Otra cuestión distinta es que atendidas las circunstancias del caso concreto se apliquen determinadas opciones a las que luego nos referimos.”

Explica el alto Tribunal en alusión a la sentencia de apelación que “la conclusión a la que se llega por el Tribunal de apelación es que «los hechos probados ponen de manifiesto una mutua agresión sin que se haya producido resultado lesivo alguno, y sin que por parte de ninguno de ellos se haya interpuesto denuncia alguna». Es decir, se entiende que no existen lesiones y que por ello se ubica en el art. 147.3 CP, y que al no existir denuncia no puede existir condena por estar ausente el requisito de procedibilidad. Por ello, la consecuencia de la existencia de la agresión recíproca en pareja sin causar lesión lo degrada el Tribunal, cuya sentencia es recurrida, a un delito leve, con absoluta preterición del art. 153.1 y 2 CP, que no exige en ningún momento la intención de dominación que entiende el Tribunal anulada por no tratarse solo de una agresión del hombre sobre la mujer, sino, además, de ésta sobre el hombre, lo que viene a avalar y dar carta de naturaleza, esta interpretación, a que sea posible que en pareja se puedan llevar a cabo actos de agresión que si no causan lesiones pasarían a estar incluidos en el art. 147.3 CP. Y ello, de tal manera que si no se denuncian mutuamente no existiría procedimiento penal, y no podrían sancionarse penalmente hechos para los que el legislador sí que ha previsto específicamente una sanción por una tipicidad clara y concreta: para el hombre en esos casos el tipo descrito en el art. 153.1 CP, y para la mujer en el apartado 2º del art. 153 CP.”

Por ello la Sala afirma que “cuando el legislador de la Ley 11/2003 contempló esta regulación distintiva en los sujetos activos del delito y en su ámbito penológico en los casos de violencia de género y doméstica no puso cortapisas algunas para el caso de que los hechos contemplados en el art. 153.1 y 2 CP se manifestaran de forma coetánea, como es el caso de la agresión recíproca, y no estuvo en su ánimo ni en su voluntad cercenar el ámbito punitivo en estos casos y reenviarlo a otro precepto penal (el art. 147.3 CP). Y, también, que la aplicación de los dos apartados serían considerados como delito solo si se hicieran de forma aislada con un sujeto activo y un sujeto pasivo. Pero no si ambos, hombre y mujer, fueran al mismo tiempo, autor y víctima de forma recíproca en los casos de agresiones recíprocas, exigiéndose, además, una intención de dominación. Ningún precepto del texto penal contempla ni autoriza esta degradación de delito a delito leve en estos casos, y ningún precepto del texto penal autoriza, o exige, como venimos manteniendo, que se precise un elemento subjetivo del injusto de dominación o machismo, sin el cual el «factum» se aparta de la redacción que recoge el art. 153 en cualquiera de sus dos apartados, según quién sea el autor del delito. Este especial ánimo discriminatorio revelador de una posición de dominación del hombre sobre la mujer no está en el tipo penal, y no puede exigirse en el juicio de tipicidad, cuando el juicio sobre el «factum» demuestra y evidencia por las pruebas practicadas que existe un delito tipificado en el apartado 1 ó 2 del art. 153 CP según quien sea el sujeto activo del delito y el pasivo. Ya se ha resuelto por el Tribunal Constitucional la polémica sobre la corrección del mayor tratamiento punitivo del art. 153.1 sobre el art. 153.2 CP, por lo que no pueden introducirse instrumentos correctores de esta diferencia punitiva que tiendan a introducir elementos no previstos en la norma. Además, la doctrina ha expuesto y destacado que el mayor reproche penal del art. 153.1 CP obedece a que ciertas agresiones presentan una especial gravedad por el ámbito relacional en el que se producen, y el significado objetivo que adquieren, como expresión de una desigualdad estructural de género, que atenta contra la dignidad de la mujer como persona. Pero debemos añadir que si en ese contexto de la agresión la mujer agrede y pasa, también, a ser sujeto activo del delito, la conducta agresora del hombre no puede degradarse por convertirse en unidad de acto en víctima del delito, lo que le supondría un beneficio penológico, si su agresión es contestada con otra agresión por parte de su víctima, siempre y cuando no existieran lesiones y no fuera denunciado por su pareja. Esto no lo dice la norma y no puede procederse a un proceso de reinterpretación contra legem.”

Añade el alto Tribunal “a mayor abundamiento, se afirma por la doctrina en apoyo de esta tesis que el legislador en absoluto configura un elemento subjetivo del tipo consistente en una dominación machista. Y ello, aunque se haga referencia a esta lacra cultural en las exposiciones de motivos de las leyes tuitivas de la mujer. Aun teniéndose por probada una agresión mutua, no queda neutralizada la aplicación del tipo del art. 153 CP en ninguno de sus apartados, porque, en definitiva, una actitud activa de la mujer -igualmente típica, si bien que a través de otros preceptos penales-, no excluye la existencia del trasfondo de violencia de género cuando el hombre también le agrede en unidad de acto. Se entiende que los actos de violencia que ejerce el hombre sobre la mujer con ocasión de una relación afectiva de pareja constituyen actos de poder y superioridad frente a ella con independencia de cuál sea la motivación o la intencionalidad, aunque en casos concretos podría correr de cargo de quien lo alega que el acto de dominación no existe, por ser el hecho en sí mismo cuestión ajena a un acto de maltrato del art. 153 CP. Pero ello no queda desvirtuado por la circunstancia de que la mujer responda a esa agresión con otra agresión y constituir una agresión recíproca.”

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