¿Es admisible el recurso extraordinario por infracción procesal si no se ha denunciado en la instancia la infracción?

¿Es admisible el recurso extraordinario por infracción procesal si no se ha denunciado en la instancia la infracción?

La sentencia de 5 de mayo de 2017, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nos indica que “según el artículo 469.2 LEC, solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, tal infracción o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia (SSTS 634/2010, de 14 de octubre, 538/2014, de 30 de septiembre, 241/2015, de 6 de mayo, y 405/2015, de 2 de julio). Es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierden la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso extraordinario. Su inobservancia excluye la indefensión, en cuanto la estimación de ésta exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación (STC 57/1984, de 8 de mayo), bien a través de un comportamiento negligente o doloso (SSTC 9/1981, de 31 de marzo, 1/1983, de 13 de enero, 22/1987, de 20 de febrero, 36/1987, de 25 de marzo, 72/1988, de 20 de abril, y 205/1988, de 7 de noviembre), bien por su actuación errónea (STC 152/1985, de 5 de noviembre).”

Añade la Sala que “no puede alegar indefensión quien se sitúa en ella por pasividad, impericia o negligencia (SSTC 112/1993, de 29 de marzo; 364/1993, de 13 de diciembre; 158/1994, de 23 de mayo; 262/1994, de 3 de octubre; y 18/1996, de 12 de febrero). En este caso, la ocasión que habría tenido la parte demandada de denunciar la infracción en que ahora sustenta su primer motivo de infracción procesal habría sido el recurso de apelación, puesto que la  sentencia de primera instancia, al enumerar las conductas de la administradora social que consideraba negligentes y merecedoras del reproche que conlleva la acción individual de responsabilidad, hizo referencia expresa, junto a la venta de inmovilizado por un precio inferior al de su valor contable, o la ausencia de medios – tarjetas de transporte- para el desempeño del objeto social, a una irregularidad contable consistente en «el pago con dinero en efectivo de más de 65.000 euros a un cliente sin que se identifique al mismo, lo que supone una salida considerable de capital de la sociedad no justificada». Sin embargo, en el recurso de apelación no se alegó que la sentencia de primera instancia fuera incongruente, o que se hubiera extralimitado al tomar en consideración para la condena un hecho que no había sido alegado expresamente en la demanda.”

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