¿Cuándo procede aplicar el concurso ideal y cuándo el concurso medial?

¿Cuándo procede aplicar el concurso ideal y cuándo el concurso medial?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de enero de 2017 que “la  reforma  de  2015  modifica  el  art  77  CP  introduciendo  un  nuevo  párrafo  tercero  que  diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal o pluriofensivo, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del art 77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación.”

Explica al respecto el Tribunal que “el nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena “superior en grado” de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la “suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito”. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.”

Para el alto Tribunal “dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 CP, pero, ya no deberíamos tenerlas en cuenta como reglas dosimétricas del artículo 66 CP, porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un “bis in ídem” prohibido en el art. 67 CP. Dice la STS 863/2015, citada, que deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo.”

En el caso examinado por el alto Tribunal se declara que “el delito continuado de falsedad mercantil tiene una pena mínima de un año, nueve meses y un día de prisión (y multa), y el delito de estafa agravada (simple, no continuado), un año de prisión (y multa). El más grave es este último, que tiene un máximo mayor (también, mínimo, pero este es un criterio subsidiario). Luego el conjunto al menos se tiene que castigar con un mínimo de un año, nueve meses y un día en prisión, pues si lo hiciéramos en un día más que la pena de un año dispuesta por el Código para el delito de estafa, se produciría el absurdo de que se penaría con menor castigo el conjunto, que el procedente a un solo delito continuado de falsedad en documento mercantil. Para la concreta dosificación de la pena correspondiente al delito de estafa agravada (que cuenta con pena, como hemos dicho, de uno a seis años de prisión, más multa), a la vista de la cantidad total defraudada, que se corresponde con el doble de la dispuesta para la agravación, la pena debe imponerse en la suma de dos años y seis meses de prisión, que está fijada muy prudentemente en su tramo inferior, y de ahí partir para penar el concurso, sumando dos meses más de prisión a dicha pena base, lo que nos lleva a la pena total de dos años y ocho meses de prisión, más multa de ocho meses con la determinación de una cuota diaria de doce euros (que ha sido la prefijada por la Audiencia), con la responsabilidad personal subsidiaria dispuesta en el art. 53.1 del Código Penal. Esta pena es, en todo caso, inferior a la suma de las mínimas dispuestas por el legislador para cada uno de los dos delitos cometidos en su relación concursal medial o instrumental, aunque esta regla no es una exigencia del precepto, toda vez que el Código Penal lo único que impide es que la suma exceda del límite correspondiente a la sanción de los hechos por separado, operando con criterios de pena concretamente aplicable y no por parámetros estrictos de mínimos imponibles. En este sentido, estimamos el motivo.”

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