¿Cuál debe ser la noción de grupo de sociedades en relación con la Ley concursal?

¿Cuál debe ser la noción de grupo de sociedades en relación con la Ley concursal?

Nos enseña la sentencia de 4 de marzo de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que “concepto de grupo a los efectos del art. 93.2.3º LC. Bajo la redacción originaria de la Ley 22/2003, de 10 de julio, concursal, no existía en nuestro ordenamiento jurídico mercantil un concepto unitario de grupo de sociedades, ni tampoco cabía entender que se empleara con el mismo sentido en la Ley Concursal. Así, a los efectos de la declaración conjunta de concurso de sociedades del mismo grupo, el art. 3.5 LC exigía que existiera «identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones». Sin que esta exigencia necesariamente se tuviera que extender a la interpretación del art. 93.2.3º LC, sino que en atención a la ratio de la justificación de la subordinación del art. 92.5 o de la presunción de perjuicio del art. 71.3.1º LC, podía atenderse a un concepto de grupo más adecuado, que justificara el desvalor que encierra la subordinación o la presunción de perjuicio. Este podía basarse en la existencia de un control, directo o indirecto, sobre la sociedad concursada.”
Añade el alto Tribunal que “en cualquier caso, la Ley 38/2011, de 10 de octubre, para evitar equívocos sobre la noción de grupo de sociedades, introdujo la actual disposición adicional 6ª de la Ley Concursal, según la cual «a los efectos de esta Ley, se entenderá por grupo de sociedades lo dispuesto en el artículo 42.1 del Código de Comercio». Con esta remisión, ahora queda claro que la noción de grupo, en toda la ley concursal, viene marcada no por la existencia de una «unidad de decisión», sino por la situación de control, tal y como se prevé en el art. 42.1 Ccom , tras la reforma de la Ley 16/2007, de 4 de julio. En el párrafo segundo, expresamente se afirma que «existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras.» Y para facilitar la labor de detección de estos supuestos, pero sin ánimo de agotar la realidad, el art. 42.1 Ccom, a continuación, permite presumir: «que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:
a. Posea la mayoría de los derechos de voto
b. Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c. Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d. Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.»

De este modo, como afirmamos en la Sentencia 738/2012, de 13 de diciembre, tras esta reforma legislativa, el grupo de sociedades viene «caracterizado en nuestro vigente ordenamiento por el control que ostenta, directa o indirectamente, una sobre otra u otras».”
Por último afirma la Sala que “con esta referencia al control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, se extiende la noción de grupo más allá de los casos en que existe un control orgánico, porque una sociedad (dominante) participe mayoritariamente en el accionariado o en el órgano de administración de las otras sociedades (filiales). Se extiende también a los casos de control indirecto, por ejemplo mediante la adquisición de derechos o la concertación de contratos que confieran a la parte dominante la capacidad de control, sobre la política financiera y comercial, así como el proceso decisorio del grupo. Y la noción de «control» implica, junto al poder jurídico de decisión, un contenido mínimo indispensable de facultades empresariales. Para ilustrar el contenido de estas facultades, sirve la mención que en la doctrina se hace al Plan General Contable, parte segunda, norma 19, que, al definir las «combinaciones de negocios», se refiere al «control» como «el poder de dirigir las políticas financiera y de explotación de un negocio con la finalidad de obtener beneficios económicos de sus actividades».”

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