¿Cómo se determina el concepto de habitualidad para establecer la competencia territorial de un Tribunal en derecho de familia?

¿Cómo se determina el concepto de habitualidad para establecer la competencia territorial de un Tribunal en derecho de familia?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en el Auto de 10 de mayo de 2017 que “conforme al art. 769.3 LEC, la competencia territorial para conocer de las medidas paterno filiales, sobre guarda, custodia y alimentos de un hijo menor viene determinada imperativamente (art. 769.4 LEC) por el último domicilio común de los progenitores o, en caso de residir ambos progenitores en distintos partidos judiciales, por el domicilio del demandado o de la residencia del menor, a elección del demandante. Este criterio ha sido reiterado por esta sala en numerosas resoluciones, entre las más recientes autos de 18 de marzo de 2015, conflicto n.º 30/2015, 8 de julio de 2015, conflicto n.º 100/2015, 2 de marzo de 2016, conflicto n.º 8/2016, 8 de noviembre de 2016, conflicto n.º 982/2016. También por el reciente auto de Pleno de 6 de febrero de 2017, conflicto 1070/2016, diferenciando en esta materia entre el «fuero general» aplicable al proceso principal (art. 769.3 LEC) y el «fuero específico» aplicable a las medidas provisionales previas (art. 771.1 LEC).”

Añade el alto Tribunal que “como en este caso no se discute que los progenitores no llegaron a convivir en España, no resulta de aplicación el fuero del último domicilio común. Y tampoco el fuero electivo del domicilio de la menor, pues también consta por manifestaciones de la propia demandante que no reside en España sino en Colombia con su abuela materna. En consecuencia, el único fuero imperativo de posible aplicación es el determinado por el domicilio del demandado, por el que optó válidamente la parte demandante en su demanda.  El problema se ciñe entonces a qué ha de entenderse por domicilio del demandado en supuestos como este, teniendo en cuenta que la demandante se ha limitado a señalar que reside habitualmente en Barcelona, ignorándose un domicilio concreto, y que han resultado infructuosos los intentos de contactar con él telefónicamente para disipar dudas, constando por las averiguaciones domiciliarias practicadas que si bien se trasladó a Parla y residió allí, dejó de hacerlo a partir de mayo de 2011 -esto es, antes de la interposición de la demanda- en que se trasladó a Barcelona. La solución se encuentra en el auto del Pleno de esta sala de 29 de noviembre de 2016, conflicto 1001/2016, que recuerda lo siguiente: «Esta sala ha precisado en su auto de 27 de mayo de 2014, dictado en el recurso 53/2014, que “el artículo 40 del Código Civil fija el domicilio de las personas naturales en el del lugar de su residencia habitual y, en su caso, a efectos procesales, el determinado en la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 62 a 69), con carácter general ha de atenderse al lugar donde se reside con habitualidad, que equivale a domicilio real, ya que materializa la voluntad de permanencia en determinado lugar” ( sentencia de 13 de julio de 1996, recurso 2083/1993).”

Para la Sala “de esta doctrina se extrae que una cosa es la vecindad administrativa determinada, por ejemplo, a través del padrón municipal o de los datos de la Agencia Tributaria, y otra diferente es el lugar dónde la persona reside con un cierto carácter de habitualidad. Es relativamente frecuente que, en las crisis matrimoniales, uno de los cónyuges abandone el domicilio conyugal y pase a residir en otro domicilio diferente, generalmente un lugar al que le una algún vínculo (segunda residencia, domicilio de algún familiar, etc.). Por tanto, en estos casos de crisis matrimonial, el carácter de “habitualidad” a la hora de determinar el domicilio de una persona ha de ser interpretado de una forma más amplia y menos rigurosa que en otros supuestos, y no debe ser exigida una prueba exhaustiva sobre dicho carácter habitual. Por el contrario, puede considerarse suficiente que el demandante se dirija a un determinado juzgado sobre la base del fuero competencial del art. 771.1 LEC y realice alegaciones que justifiquen que esté residiendo en ese lugar. Una interpretación diferente vulneraría la lógica y la finalidad del art. 771.1 LEC, consistente en facilitar que el cónyuge que ha salido del domicilio familiar pueda solicitar esas medidas provisionales previas a la demanda, de carácter urgente. Esto es incompatible con la exigencia de que se lleve residiendo un largo tiempo en ese lugar o que el cambio de residencia conste en registros oficiales. Por eso, la apreciación de situaciones de fraude de ley por alteraciones caprichosas del domicilio del cónyuge solicitante, que lo haya alejado artificialmente del lugar en que sigue residiendo el otro cónyuge y los hijos menores, debe ser excepcional y tener bases sólidas.”

Por ello la Sala de lo Civil concluye que “la aplicación de este criterio, que procura interpretar de forma amplia y no rigurosa el concepto de «habitualidad», descartando la necesidad de prueba exhaustiva sobre dicho carácter habitual, unido a los datos obrantes en las actuaciones, los cuales demuestran que desde mayo de 2011 el demandado no reside en Parla por trasladarse a Barcelona y que es aquí donde ha sido visto, según la propia demandante, determinan que la competencia territorial para conocer del asunto se atribuya al juzgado de Barcelona.”

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