La agravante de organización ¿puede aplicarse a los supuestos de codelincuencia?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 que citando su anterior sentencia de 29 de febrero de 2012 (110/2012) nos recuerda que “esta sala ha tratado el asunto de la agravante de organización en multitud de sentencias. Y lo ha hecho, por lo general, partiendo de la afirmación de que no debe aplicarse a los supuestos de codelincuencia (entre muchas, SSTS 759/2003 y 65/2006), esto es, a los casos de simple realización conjunta de la acción incriminable; para después señalar como rasgos caracterizadores de la misma: la coordinación y articulación jerárquica de los implicados; el reparto de papeles dentro del grupo, que haga posible cierta intercambiabilidad de los miembros en las diferentes funciones; el empleo de medios de comunicación no habituales; y una vocación de estabilidad y permanencia (SSTS 293/2011 y 222/2006, entre otras).”
Añade el alto Tribunal que “por lo demás, la razón de ser, de política criminal, de este criterio de exasperación de la pena es clara, y se cifra en el hecho comprobado de que la articulación orgánica, como no podía ser de otro modo, refuerza también la eficacia de los grupos y las acciones criminales, dificultando su descubrimiento y persecución. Organizar equivale a coordinar personas y medios de la manera más adecuada para conseguir algún fin, en este caso la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada. Así, mediante la integración de unas y otros más funcional a tal objeto, y a través de la distribución del trabajo y de los recursos del modo más racional, se busca potenciar las posibilidades de actuación y el rendimiento de las aportaciones de aquellas. Aunque, en principio, nada impide que todos los que se integran en un proyecto de esta clase lo hagan en un plano de horizontalidad, lo más normal, a tenor de la experiencia, es que entre ellos rija un cierto principio de jerarquía, encarnado en quien ejerce el papel directivo, generalmente determinado por el control de los recursos.”
Explica la Sala de lo Penal que “según se ha anticipado, en el uso de este modelo conceptual hay que proceder con particular rigor, para no incurrir en extensiones abusivas. Porque, dado que cabe la organización ocasional; y que en toda concurrencia de sujetos a la realización de un delito suele darse algún nivel de coordinación de las actuaciones y de planificación del empleo de los medios, de no introducirse un ulterior criterio de demarcación, la organización acabaría siendo la forma habitual, incluso natural de presentarse la coautoría. Con ese fin se ha de atender al nivel o la calidad de la articulación interna y al volumen de los recursos puestos en juego; variables por lo común íntimamente relacionadas, pues, por una elemental razón de rendimiento, cuanto mayor sea el segundo más depurada tendrá que ser la primera. En cuanto a esta, es claro que no requiere una particular sofisticación, pero sí cierta cualidad o perfil empresarial, con la consiguiente tendencial despersonalización de las relaciones, porque de ese carácter es la logística que reclama la eficaz puesta en el mercado (aunque sea ilegal) de un producto a cierta escala. Mientras que la coautoría tendría siempre algo de artesanal, que hace también más directa la relación personal entre los implicados y de estos con el objeto del delito. Y, en fin, dado un contexto formado por los elementos a que acaba de hacerse mención, será además preciso que, en relación con la persona de que se trate, existan datos hábiles para considerar que, en efecto, habría formado parte de la trama organizativa con un conocimiento lo bastante informada. Algo que no se da necesariamente por el mero hecho de realizar actos concretos funcionales a los objetivos de esta.”
En aplicación de la anterior doctrina al caso que examina la Sala de lo Penal se declara que “en la generación y mantenimiento del complejo de sociedades y actuaciones creado y mantenido por Placido Fermin, que llegó a ser un verdadero emporio, hubo, no hay duda, un diseño y un aparato organizativo, dirigido, según resulta de la sentencia, por él mismo de una manera muy personal y directa. Pero lo cierto es que también fue sirviéndose de colaboradores, según resulta con claridad de los hechos de la sentencia de instancia. Y, dicho esto, lo que no puede darse mecánicamente por sentado es la integración consciente de Araceli Ariadna en ese complejo organizativo como tal, y ello, al menos, por dos razones. La primera es que esta, antes de asumir el incremento de responsabilidad en el contexto de las actividades de aquel, mantuvo, como sus familiares absueltos, la implicación más bien pasiva en el mismo a la que se ha aludido. Y la segunda es que se sabe que Placido Fermin, tras ser detenido, siguió ejerciendo el control personal de sus negocios; lo que es perfectamente compatible con el hecho de que el servicio recabado de la ahora recurrente, se hubiera limitado a la precisa realización de las acciones de que hay constancia, sin un mayor nivel de implicación. Por eso, la conclusión es que Araceli Ariadna, a partir del momento reiteradamente aludido, supo que los bienes de su padre, gestionados parcialmente por ella, tenían su origen en un delito, que es lo que exige el art. 301,1º Cpenal, resultante de la reforma por Ley orgánica 15/2003, aplicable en este caso. Pero, por razonado, no cabe atribuirle responsabilidades de organización por ningún título, lo que hace inaplicable el art. 302,1º Cpenal, con la consecuencia en materia de penalidad que se dirá.”

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El Estado o sus instituciones ¿pueden ser víctimas de una lesión a un derecho fundamental por un órgano del Estado? y ¿son titulares del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva?

La respuesta a ambas cuestiones nos las ofrece la sentencia de 3 de febrero de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos recuerda respecto a la primera cuestión que “dijimos en la STS 379/2014, de 7 de octubre que es realmente cuestionable que el Estado, o sus instituciones, puedan ser víctima de una lesión a un derecho fundamental por un órgano del Estado. Igualmente es discutible que pueda argüirse el amparo constitucional en una situación en la que se ejercita la acción penal contra un ciudadano. Lo anterior porque no es admisible, en términos de derechos fundamentales, que la naturaleza protectora que de los mismos resulta sirva de palanca para actuar en perjuicio del derecho del ciudadano a la presunción de inocencia. Es preciso, por lo tanto, acotar el ámbito de la impugnación del Ministerio fiscal.”
Añade el Tribunal, entrando a resolver la segunda de las cuestiones planteadas que “esta cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional afirmando, y nos apoyamos en la Sentencia, del Pleno del Tribunal Constitucional, 175/2001, de 26 de julio, que aunque referida a un supuesto propio de la jurisdicción contencioso administrativa, su doctrina es plenamente aplicable al supuesto de nuestra casación. En la referida Sentencia el Tribunal Constitucional declara que, como regla general, los institutos públicos no son titulares del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Solo excepcionalmente, y en ámbitos procesales delimitados, cabe admitir la atribución a las personas públicas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y señala como tales supuestos los siguientes: a) litigios en los que la persona pública se encuentra en una situación análoga a la de los particulares; b) cuando las personas públicas sean titulares del derecho al acceso al proceso, lo que implica tanto el respeto al principio «pro actione» – acceso a la jurisdicción, y el principio de interdicción de la arbitrariedad, de la irrazonabilidad y subsanación de errores patentes; y c) también en los supuestos de interdicción de indefensión de la persona pública, de acuerdo al proceso debido». Lo anterior no es sino colorario de lo que el Tribunal Constitucional dijo en su Sentencia 86/1985, de 10 de julio «El Ministerio fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos…».
Añade el alto Tribunal que “esta Sala ha recogido en su jurisprudencia una argumentación similar distinguiendo, desde el caso concreto objeto de la casación, los supuestos en los que la sentencia absolutoria es objeto de una pretensión revisora desde la acusación. La distinción la realizamos delimitando si la pretensión insta una revisión de la sentencia, en una especie de inversión del derecho a la presunción de inocencia, o, por el contrario, la pretensión afecta a la tutela judicial efectiva con los tres contenidos anteriormente señalados, básicamente, arbitrariedad o irracionalidad de la motivación, e indefensión de la parte acusadora. Bien entendido que no existe un derecho de la acusación a la condena de una persona sino a actuar el «ius puniendi» ante los tribunales de justicia de acuerdo al proceso debido y dispuesto en el ordenamiento informado por la Constitución (STS 717/2003, de 21 de mayo). (Véase una doctrina similar para fundamentar el alcance de la revisión en la STS 436/2014, de 7 de mayo). El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2003 ya previno que la vía de la tutela judicial alegada por la acusación no permite modificar los hechos probados, lo que reitera que el ámbito de su ejercicio se contrae a la arbitrariedad de la valoración probatoria.”
Sobre la legitimidad del Ministerio Fiscal para promover recurso de casación por vulneración a la tutela judicial efectiva nos enseña la Sala de lo Penal que “ esta es la jurisprudencia de esta Sala, de la que son exponentes las Sentencias 499/2012, de 11 de junio y 1344/2009, de 16 de diciembre, entre otras muchas, (..) en las que se expresa que está fuera de toda duda la legitimidad del Ministerio Fiscal para alegar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Se añade en estas Sentencias que el Ministerio Fiscal es parte necesaria en todo proceso penal –excepto los delitos estrictamente privados–, y al mismo tiempo garante del interés público en los términos recogidos en el artículo 1 del Estatuto Orgánico, aprobado por Ley 50/81, que la Ley 24/2007 de 9 de Octubre ha venido a reforzar como se acredita con la nueva redacción dada al artículo 3 del Estatuto. También debemos citar el artículo 124.1º de la Constitución. La jurisprudencia de esta Sala es clara al respecto, como se acredita con la cita de las SSTS de 8 de Marzo de 2000, 2012/2000 de 26 de Diciembre, 5 de Septiembre de 2003 ó 501/2006 de 5 de Mayo. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional — STC 86/1985 de 10 de Julio se pronuncia, si bien en referencia al recurso de amparo, cuando declara «…..esa legitimación del Ministerio Fiscal se configura como un ius agendi reconocido en ese órgano en mérito a su específica posición institucional, funcionalmente delimitada en el art. 124.1 de la Norma Fundamental, promoviendo el amparo constitucional el Ministerio Fiscal defiende, ciertamente derechos fundamentales, pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos….».

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¿Qué actuación permite al Tribunal el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal?

Esta jurisprudencia -como recordaba la STS 1186/2000, de 28 de junio – ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECrim puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables, sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 641 de la LECrim por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/1993, de 1 de diciembre, que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729 de la LECrim. Entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/1993, también de 1 de diciembre, de 21 de marzo de 1994, 23 de septiembre de 1995, 4 de noviembre de 1996, 27 de abril y 11 de noviembre de 1998, 7 de abril y 15 de mayo de 1999).”
Añade el alto Tribunal que “de modo, que efectivamente, no puede ser interpretado el art. 729.2 de forma que autorice una toma de posición del Tribunal que pudiera suponer el abandono de su imprescindible imparcialidad para subsanar la inacción o los posibles errores de las partes, especialmente de la acusación (STS 1062/2003, de 16 de julio).”