La convivencia y conocimiento por la esposa del tráfico de drogas llevado a cabo por el marido convierte a la esposa en partícipe o responsable penal de dicha actividad ilícita?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de noviembre de 2016 que “es ya reiterada la jurisprudencia de esta Sala Segunda, que afirma la insuficiencia de dichos indicios: – Sentencia núm. 93/2015, de 17 de febrero, que señala que la convivencia con el vendedor sin prueba adicional, es insuficiente para condenar por tráfico de drogas. -Sentencia núm. 490/2014, de 17 de junio, con cita de la 163/2013, de 23 de enero, que precisa que el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría.- Sentencia 425/2014, de 28 de mayo: En estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15 de diciembre- que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.”

Explica también la Sala que “estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia. En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP, no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416, o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP, que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar. En definitiva, es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo (STS 196/2000 de 4 de abril). Pero no por ser cónyuge o conviviente queda ésta siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales, al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación (STS. 1274/2009 de 18 de diciembre). – Sentencia núm. 285/2014, de 8 de abril: no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión (SSTS 17.6.94, 17.5.96, 11.2.97, 4.4.2000) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo (STS 16.12.94), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (SSTS. 15.4 y 11.2.97), siendo particularmente explícita la s. 4.2.2002 al decir textualmente: «el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una «activa participación» en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante». – Sentencia núm. 158/2014, de 18 de marzo, donde se casa la condena como autor de un delito contra la salud pública, que parte de la ocupación del hachís y una balanza de precisión y de la constancia que la droga estaba en la planta baja, en un lugar común, apreciable a simple vista por cualquier persona que entrara en la vivienda, así como la ocupación de diversas cantidades de dinero a sus diversos moradores (6.900, 650, 440 o 3200 euros en muy diversos billetes). Resolución que precisa: la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia en la misma vivienda, aunque en la misma se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. – Sentencia núm. 163/2013, de 23 de enero , donde detalladamente se especifica: «la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre, 904/2008, de 12 de diciembre, 901/2009, de 24 de septiembre, o 446/2008, de 9 de julio).”

Otro elemento importante que destaca la Sala de lo Penal es el referido a que la esposa se abstenga de “ denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos (art. 261 LECr). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge «traficante» la conducta será atípica. Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como «neutras» quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aún sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención…). Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal.”

La aplicación de la doctrina citada por la Sala al caso que estudia la conduce a declarar que “el bagaje probatorio solo permite llegar a una sospecha fundada, pero insuficiente, de su implicación efectiva, más allá del mero conocimiento y tolerancia, en el negocio ilícito …No se duda de que tuviera conocimiento de los hechos que desarrollaba el acusado. Y su actitud, según se deduce, dista mucho de la propia de alguien que los rechaza. Pero de ahí a actos de autoría propia subsiste todavía un trecho que ni siquiera se colmaría con un nivel de complacencia superior a la mera tolerancia. Sería necesario acreditar esa asunción de la actividad como algo propio, sin perjuicio de quién fuese el encargado de la efectiva venta. La sentencia no ofrece datos para dar ese salto. Lo mismo que la tolerancia por parte de un empleado de un local de esa actividad por algunos clientes no lo convierte en coautor; ni el empleo de la vivienda común por uno de los moradores para la actividad más o menos regular de venta de droga, arrastra a todos los moradores a la coautoría por el mero hecho de tolerarla…» En consecuencia, del conjunto probatorio, que posibilita el relato de hechos probados, residencia en vivienda donde se trafica droga, que está a la vista y que ocasionalmente abriera la puerta, nada concluye con carga neta y suficientemente incriminatoria contra la recurrente. Tampoco el hecho de que negara esa residencia, en modo alguno integra indicio de que compartiera actividades de tráfico.”

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21 noviembre, 2016/por whitmanabogados