Si el acusado sufre demencia tras la comisión del delito debe actuarse como declara la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 21 de diciembre de 2017 declara lo siguiente: ”nuestro análisis ha de iniciarse por la última de las cuestiones suscitadas, esto es, la referida a la capacidad del procesado para hacer frente a un proceso con todas las garantías. Dispone el art. 383 de la LECrim que «si la demencia sobreviniera después de cometido el delito, concluso que sea el sumario se mandará archivar la causa por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre la salud, disponiéndose además respecto de éste lo que el Código Penal prescribe para los ejecutan el hecho en estado de demencia». Este precepto, ya en su redacción originaria, entronca con una exigencia elemental, a saber, la necesidad de que el marco procesal que delimita el ejercicio del ius puniendi por el Estado, defina un escenario que haga posible la vigencia del derecho de defensa. El acusado que carece de las facultades mentales precisas para tomar conciencia, por ejemplo, del alcance jurídico de sus respuestas al interrogatorio de la acusación o, con carácter general, del valor constitucional de los derechos a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, es un acusado inerme frente al poder sancionador del Estado. De ahí el mandato histórico de proceder al archivo de la causa y adoptar las medidas de seguridad previstas para aquellos que ejecutan el hecho con una afectación de su imputabilidad.”

Añade el alto Tribunal que “así lo hemos proclamado en distintos precedentes. Apuntábamos en la STS 1033/2010, 24 de noviembre, que «…acordar la celebración del juicio contra quien no es capaz de entender lo que en el ocurre, también resulta inconstitucional por lesionar el adecuado ejercicio del derecho de defensa (art. 24 de la CE) y el derecho a un proceso justo.  La celebración de un juicio contra quien no entiende ni puede defenderse supone el quebranto de los derechos más elementales que conforman un juicio justo, sin obviar que la imposición de la medida de seguridad necesitará un previo pronunciamiento sobre el hecho y su antijuricidad. (…) El respeto de las garantías constitucionales aconseja la imposibilidad de celebrar un juicio sin garantizar el derecho de defensa y audiencia, que se enmarcan en los derechos más elementales de un proceso justo, tal y como se consagra en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (art. 6) y en el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos y la medida de seguridad que acarrea el sobreseimiento del proceso no puede ser impuestas sino es en una sentencia tras la celebración del juicio oral.”

Para la Sala “se impone, por lo tanto, una interpretación del art. 383 de la Ley procesal que posibilite la armonización de los derechos fundamentales a que nos hemos referido. La STS 971/2004 de 23 de abril, declaró que la previsión del art.  383  de  la  Ley  procesal «no  resulta  aplicable  en  la  actualidad  en  ningún  supuesto,  ya  que  entraña  una respuesta no acorde con las previsiones del Código Penal vigente, al suponer, en la práctica, una imposición de medida de seguridad ajena al pronunciamiento contenido en la correspondiente sentencia y por ende contraria a  lo  dispuesto  en  el  articulado  de  su  cuerpo  legal,  cuando  en  su  artículo  3.1,  consagrando  el  alcance  del principio  de  legalidad  en  esta  materia,  establece  que  no  podrá  ejecutarse  pena  ni  medida  de  seguridad  sino en virtud de Sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales». Y añade, «si bien ya desde la Constitución el tema era discutible, con la entrada en vigor del Código no puede caber duda alguna acerca de una rotunda afirmación: la imposibilidad de aplicación de medida de seguridad sin previo  pronunciamiento  judicial  en  Sentencia,  de  la  comisión  de  un  hecho  previsto  legalmente  como  delito,  la acreditación de su autoría por el acusado y concurrencia en éste de una de las circunstancias modificativas que conducen al correspondiente sometimiento a tratamiento, así como la necesidad de la medida desde el punto de vista del pronóstico de peligrosidad del sujeto». Por otra parte, el principio de contradicción como fundamento del  derecho  de  defensa  y  consustancial  a  la  idea  de  proceso,  como  recuerdan  las SSTC  92/96, 143/2001 y 198/2003, entre otras, «implica para el órgano jurisdiccional la obligación de evitar desequilibrios en cuanto a la respectiva posición de las partes o en cuanto a las posibles limitaciones del derecho de defensa, alegaciones y  prueba.  Y  esa  actividad  protectora  de  jueces  y  tribunales  ha  de  ser  real  y  efectivamente  constatable».  En la mencionada  sentencia,  se  recordaba  el  alcance  constitucional  del  derecho  a  la  última  palabra, SSTS  65/2003 y 207/2002,  por  lo  que  concluye  con  una  interpretación  del art.  383  de  la  ley  procesal en  los  siguientes términos  «procede  acordar  la  suspensión  provisional  y  archivo  de  la  causa,  bien  entendido  que  el  Tribunal deberá  supervisar  con  la  periodicidad  necesaria  el  estado  de  salud  del  procesado  y  en  caso  de  que  pudiera restablecerse en condiciones para afrontar el juicio oral, esto es si desaparecen las causas que han motivado la  anulación  y  suspensión  del  juicio  oral,  deberá  éste  ser  celebrado….Caso  contrario,  si  se  acredita  que  la demencia  o  incapacidad  mental  del  procesado  es  de  carácter  permanente  e  irreversible  en  sus  efectos,  sin posibilidad de episodios lúcidos, deberá cesar toda intervención penal sobre el mismo, dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que inste en el orden jurisdiccional civil las medidas pertinentes en materia de incapacitación o internamiento del afectado… para evitar un nuevo comportamiento criminal y remediar esa inexistente capacidad de autodeterminación».”

Matiza la Sala de lo Penal que “sin embargo, esta afirmación inicial no está exenta de matices directamente derivados de la exigencia del CP de 1995 de que las medidas de seguridad sean impuestas en sentencia. Así, por ejemplo, la STS 669/2006, 14 de junio, llamaba la atención acerca del sinsentido que representa el hecho de excluir del enjuiciamiento a una persona con evidentes síntomas de enajenación, pues se opta así por una rígida fórmula de archivo que, en último término, está descartando la posibilidad de absolución del enfermo mental. Decíamos entonces: «…no existe ninguna razón para privar de estas garantías a una persona simplemente porque no se puede defender por sí misma. Por el contrario: resulta totalmente infundado que la imposibilidad del acusado de autodefenderse determine sin más que las consecuencias jurídicas del delito previstas para tales casos se puedan aplicar sin juicio previo y sin las garantías  que  éste  implica.  De  esta  manera,  en  lugar  de  proteger  al  acusado  que  no  se puede defender, se le priva de toda posibilidad de ser juzgado ante un Tribunal imparcial y, consecuentemente, no se lo trata como una persona sino como un objeto carente de los derechos procesales fundamentales para la protección de una libertad que también está garantizada por el art. 17 de la Constitución Española a los enfermos mentales. (…) La necesidad del juicio, por otra parte, proviene del hecho que el art. 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su expresión literal permite la aplicación de lo que dispone el Código Penal para los que ejecutan el hecho en estado de demencia. Es claro que lo dispuesto por el Código Penal es una medida de seguridad y que éstas no se pueden aplicar sin constatar  previamente  la  comisión  de  un  hecho  típico  y  antijurídico.  En el orden jurídico de España la existencia de este hecho típico y antijurídico depende de que se lo haya establecido en  una  sentencia  judicial  que,  como  es  obvio,  sólo  es  válida  como  consecuencia  de  un  juicio  con  todas  las garantías, dado que no existe razón alguna que permita excluir que el enfermo mental sea absuelto. Privarle de esta posibilidad vulnera claramente su derecho a un juicio justo en el sentido del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que establece claramente que todos tienen derecho a que su causa sea oída por un Tribunal independiente e imparcial. (…) En consecuencia, el art. 383 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza a que el Juez de Instrucción aplique sin juicio previo las medidas de seguridad que el Código Penal prevé para los inimputables o incapaces de culpabilidad, debe ser entendido conforme a la Constitución. En este sentido el Juez de Instrucción sólo deberá adoptar una medida provisoria de seguridad, pero deberá remitir la causa a la Audiencia para que ésta juzgue de acuerdo a la ley al procesado que ha caído en estado de inimputabilidad».”

Para la Sala “la necesidad de celebración del juicio, como presupuesto para la legitimidad de la medida de seguridad impuesta al procesado, fue también subrayada por la STS 971/2004, 23 de julio . Allí señalábamos que «…siempre  habrá  de  considerarse  como  más  respetuoso  con  los  derechos  del  inimputable,  la  aplicación  de  la medida,  que  se  hace  imprescindible  por  razones  obvias,  tras  la  celebración  de  un  juicio  en  el  que  el  Tribunal pueda apreciar, con la intervención del Letrado defensor, las pruebas existentes sobre la comisión de los hechos, autoría, etc. y el dictado de una resolución que motive las conclusiones alcanzadas por el Juzgador, que omitir ese trámite esencial y pasar, directamente, a imponer una consecuencia tan aflictiva como el internamiento con pérdida  de  libertad,  sin  más  constatación  que  la  del  que  el  sospechoso  de  haber  cometido  los  hechos  sufre una grave alteración psíquica. (…) Por consiguiente, hemos de concluir que, dentro de las carencias legislativas para ofrecer una solución normativa ajustada y expresa al grave problema que aquí se nos plantea y al carácter realmente  paradójico  de  la  cuestión,  dado  que  el  enjuiciamiento  de  una  persona  que,  en  realidad,  carece  de la  necesaria  capacidad  procesal  para  ejercitar  plenamente  su  derecho  de  defensa  se  enfrenta  a  la  necesidad ineludible del juicio para permitir, en justicia, la aplicación de la medida de seguridad que se muestra ineludible, tanto  desde  el  interés  terapéutico  del  enfermo  como  desde  el  de  protección  de  los  miembros  de  la  sociedad ante quien con su conducta delictiva ha demostrado ya el potencial de peligrosidad que representa, la decisión adoptada por el Tribunal «a quo» y que aquí es objeto de cuestionamiento por el recurrente, ha de considerarse acertada.”

Como conclusión el alto Tribunal enfatiza que “el problema suscitado sugiere, pues, dos opciones interpretativas. La primera, el dictado por el Juez instructor de una resolución de archivo de la causa penal, con la consiguiente remisión de los antecedentes psiquiátricos del acusado al Ministerio Fiscal para el ejercicio de la acción civil de incapacitación, con la eventual adopción de una medida jurisdiccional tuitiva de ingreso en un centro psiquiátrico. La segunda, la conclusión del sumario conforme a la regla general y la celebración de un juicio oral que tendría como desenlace una sentencia en la que se impusiera, después de un debate contradictorio, la medida de seguridad de internamiento prevista por el CP. Como hemos expuesto supra, ambas opciones cuentan con el aval de una jurisprudencia adaptada a las circunstancias que definían cada uno de los casos concretos que eran objeto de examen y enjuiciamiento.”

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Procede calificar la pérdida de piezas dentarias como deformidad del artículo 150 del Código Penal, según nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de diciembre de 2017 “respecto de la calificación de pérdidas dentarias como deformidad típica del artículo 150 del Código Penal existe una abundante jurisprudencia ya resumida en la STS nº 271/2012 de 9 de abril, reiterada en la nº 883/2016 de 23 de noviembre. Es punto de partida de la más reciente el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de abril de 2002 en el que se estableció que: «La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal. Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las  circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación  accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta».”

Explica el alto Tribunal también que “dada la naturaleza del presupuesto fáctico resulta ineludible que haya de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse. No obstante como criterios generales cabe indicar que por deformidad se entiende toda irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible  a simple vista. O también la que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos. Como exigencia del principio de proporcionalidad, dada la gravedad de la pena que dispone el artículo 150 del Código Penal, también se exige que la deformidad implique gravedad del resultado lesivo, cuya entidad cuantitativa implique modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.”

En palabras de la Sala de lo Penal “cuando la deformidad  tenga  por  origen  la pérdida  de  piezas  dentarias   una  no  escasamente  versátil jurisprudencia, tributaria de las circunstancias del caso, además de reiterar aquellas notas de relevancia y trascendencia estética, alude también a la repercusión  funcional o al aspecto anterior de la víctima. A esos efectos se indican como criterios concretos el número de piezas dentarias afectadas, su localización y la visibilidad. Especial interés suscita la repercusión que en la tipificación se atribuye en diversas resoluciones a las posibilidades de reparación con exclusión de riesgo, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología. Atención a la ubicación de las piezas presta la STS 92/2013, se mantiene la calificación de deformidad en un caso de pérdida de dos piezas dentarias que hubo que extraer con posterioridad y fueron sustituidas por dos prótesis fijas. Se razona «que no es lo mismo, por ejemplo, la mera rotura de una o varias piezas dentarias que su pérdida definitiva, ni tampoco es indiferente la situación de las piezas afectadas, por la mayor o menor visibilidad y consiguiente afeamiento producido por su pérdida, que hace necesario la sustitución por una prótesis. Es igualmente de suma importancia el estado anterior de las piezas dentarias afectadas, es decir, si las conservaba en buen estado o ya se hallaban deterioradas o recompuestas». Los incisivos centrales ocupan la posición más visible en la boca, por lo que la oquedad que provoca su ausencia es más que llamativa, e idónea para integrar el concepto de deformidad. (STS nº 857/2016 de 11 de noviembre).”

En el caso concreto examinado por la Sala se afirma que “resulta lamentable el laconismo de la sentencia recurrida en el trance de justificar la calificación que impone respecto de las lesiones sufridas por el Sr……… Contrasta en el fundamento jurídico primero de ella la amplísima acrítica transcripción de doctrina jurisprudencial que se limita a trasladar desde un repertorio a la sentencia que ahora se recurre, con la escueta narración de los resultados lesivos y la prácticamente nula valoración de éstos a la luz de aquellos  criterios que hemos dejado expuestos. Así en sede de hechos probados, describe las lesiones padecidas y como secuelas  establece que al lesionado le restaron: craneoplastia con material de osteosíntesis, síndrome posconmocional, dolor a la masticación prolongada, material de osteosíntesis en la mandíbula, pérdida traumática de seis dientes, así como cicatrices de 24,5 y 2 cm en la región lateral del cráneo. Es de destacar que no se preocupa el juzgador de instancia de añadir dato alguno sobre la visibilidad de tales secuelas. Ni concreta la ubicación de las piezas dentarias. Y omite toda referencia a la subsanabilidad de tal pérdida por intervenciones de facultativos al respecto. Es decir, nos priva de referencias sobre los datos jurisprudencialmente exigidos como presupuesto fáctico de la valoración que requiere la calificación jurídica de deformidad. En sede de fundamentos jurídicos referidos a la valoración probatoria se da cuenta la sentencia recurrida del parecer pericial que cuantifica en 4 los puntos por perjuicio estético y alude a la restauración odontológica. Ese informe pericial nos ilustra, según hemos podido constatar acudiendo a la habilitación para examinar la causa que nos confiere el art 899 de la Ley de enjuiciamiento criminal, sobre la ubicación de las piezas dentaria perdidas, al decirnos, aunque tampoco con especial cuidado de precisión, que se trata de premolares y molares. Lo que excluye el dato de la visibilidad inherente al concepto de fealdad como concepto social y convivencial. Sin embargo, sí que añade el informe pericial dos notas muy relevantes para la cuestión aquí examinada. El forense nos dice que el perjuicio estético, que limita al constituido por las cicatrices es «ligero». Y el odontológico presupuesta la colocación de implantes, a determinar al tiempo de su ejecución, pero posible, sin referir restos perceptibles de naturaleza estética. Por lo que en tal cuadro lesivo residual como secuela no puede estimarse que concurran las notas antes indicadas, en particular visibilidad, fealdad y gravedad, y eso acarrea la improcedencia de calificar la lesión padecida como deformante a los efectos del artículo 150 del Código Penal. No obstante, tampoco cabe reducir la gravedad a la de las lesiones del tipo penal básico del artículo 147 del Código Penal como propone la parte recurrente. Por un lado, el enunciado de lo que la sentencia tiene por probado incluye referencias a que la agresión se produjo con actuación plural de un «grupo» de personas, que aquella consistió en «golpes violentos» al Sr……, lo que se complementa diciendo que, respecto a dicho lesionado, fue necesario mantenerle hospitalizado 10 días tardando en curar 180. Además, las lesiones se ocasionaron en cráneo con fuerte incidencia en mandíbula. Todo ello predica de manera evidente un procedimiento agresivo de alta potencialidad vulnerante. Lo que reconduce la actuación de los acusados a la del artículo 148.1º del Código Penal dada la peligrosidad del procedimiento para la salud física de la víctima.”

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Responde a esta cuestión sobre los requisitos que deben concurrir para la apreciación de la eximente incompleta de embriaguez la sentencia de 30 de noviembre de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos recuerda que “esta Sala tiene establecido (STS 450/2017, de 21 de junio) que para aplicar la eximente incompleta de embriaguez -que produce los mismos efectos punitivos que la atenuante muy cualificada- se precisa determinar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión (SSTS 1424/2005, de 5 diciembre; y 838/2014, de 12 diciembre), y en ese sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no sólo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo que pueden aportar datos sobre el estado. Y añade más adelante la sentencia 450/2017 que la influencia de la embriaguez debe ser de tal intensidad que anule considerablemente la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. De modo que para apreciar la eximente incompleta es necesario probar que el estado de embriaguez ha provocado una severa merma de las facultades del discernimiento sobre la antijuricidad de la agresión o de la capacidad de autodeterminación a la hora de ejecutar los hechos delictivos.”

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Responde a esta interesante cuestión sobre la alevosía y el dolo eventual la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 30 de noviembre de 2017 que declara que “en cuanto a la compatibilidad del  dolo eventual con la alevosía, esta Sala en SSTS como la 119/2004 de 2 de febrero, o 618/2012, de 4 de julio recuerda que para la jurisprudencia de esta Sala la compatibilidad de la alevosía con el dolo eventual, no ofrece dificultades, pues no hay ninguna incompatibilidad ni conceptual ni ontológica en que el agente trate de asegurar la ejecución evitando la reacción de la víctima –aseguramiento de la ejecución– y que al mismo tiempo continúe con la acción que puede tener como resultado de alta probabilidad la muerte de la víctima, la que acepta en la medida que no renuncia a los actos efectuados.”

Añade el alto Tribunal en relación con el concreto supuesto que resuelve en la sentencia citada que “por lo que se refiere a la concurrencia de la alevosía, si en un primer aspecto de los hechos probados se habla de llamadas telefónicas repetidas, retándose los agresores con el agredido, en otro párrafo se precisa que al salir a la calle y abrir la puerta fue atacado por Luis, quien se encontraba oculto a su vista en un lateral y se abalanzó sobre él, clavándole en abdomen y tórax un cuchillo de 20 cms de hoja. Aclarando la sentencia en su fundamento jurídico primero que: «Siendo cierto que telefónicamente,  Luis, Daniel y   Victorio  se habían insultado, retado y amenazado de muerte (ambos), tal como se constata por la transcripción de la grabación de la conversación mantenida (folios 585 y 586), de la llamada que le efectúa con posterioridad  Sandra , avisándole que ya estaban en el portal y que bajara para hablar, no podía esperar la víctima que iba a ser atacado instantáneamente al salir con un cuchillo, cogiéndole absolutamente desprevenido, circunstancia que fue buscada de propósito por los acusados. Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.”

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