La tenencia con fines de distribución de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud junto a las que no causan grave daño a la salud ¿constituye un único delito o dos delitos?
La tenencia con fines de distribución de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud junto a las que no causan grave daño a la salud ¿constituye un único delito o dos delitos?
La respuesta a esta interesante y relevante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en sentencia de 19 de mayo de 2017 que analizando el recurso en el que “se protesta por cauce inadecuado (art. 852, siendo así que estamos ante una infracción de ley del art. 849.1 LECrim por indebida inaplicación del art. 8 CP) por la doble condena: se ha escindido toda la conducta ubicándola en dos preceptos distintos, cuando la acusación era única.” Y al respecto declara el alto Tribunal que “tiene razón el recurrente. Estamos ante un concurso de normas que debe resolverse como establece el art. 8.4 CP conforme al principio de alternatividad: atender al precepto o grupo de preceptos de mayor rango punitivo (vid. SSTS 467/1999, de 18 de marzo o 327/2010, de 12 de abril).”
Para la Sala “el bien jurídico protegido es único lo que nos aleja del concurso de delitos, y nos aproxima indicativamente al territorio propio del concurso de normas. Además estamos ante una actividad de tracto continuado. El principio de especialidad (art. 8.1 CP) no resuelve el conflicto: sería aplicable el art. 368 inciso final y 370.3, de una parte; o, de otra, el art. 368 inciso penúltimo y 368.2. En ambas disyuntivas hay un núcleo común (tenencia drogas) junto con elementos que presentan especialidad: la naturaleza de la droga y otros factores adicionales (por una parte, la menor gravedad -art. 368.2-; y, por otra, el uso de una embarcación -art. 370.3-). En esos casos el principio de absorción por el precepto o preceptos que tengan mayor rango punitivo nos lleva a optar por la calificación más grave: arts. 368 inciso final y 370.3 CP. Otra cosa es que al fijar la penalidad pueda y deba tomarse en consideración ( art. 66 CP) que se ocupó también sustancia que causa grave daño a la salud y es lógica esa opción pues solo por la cantidad nos tendríamos que situar ya en el escalón superior (art. 369.1º.5º).”
Añade el Tribunal que “la pena puede subirse uno o dos grados. La pena superior en grado abarca una horquilla de prisión comprendida entre tres años y un día; y cuatro años y seis meses. El incremento en dos grados nos sitúa en un marco que va desde 4 años, seis meses y un día; a 6 años y nueve meses. La subida en dos grados pese a apreciarse solo una de las agravaciones del art. 370.3, es suficiente para dar por cubierta la circunstancia que implica mayor gravedad de llevar junto al hachís otras sustancias de las que causa grave daño a la salud. Y es lógica esa opción pues solo por la cantidad nos tendríamos que situar en el escalón superior (art. 369.1.5º). La Sala habla de la pena mínima. No es exacto. Está mal realizada la individualización. La mínima sería de 4 años seis meses y un día. Hay que reindividualizar, al tiempo que debe suprimirse la condena separada por las sustancias que causan grave daño a la salud.”
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