¿Puede la Audiencia Provincial rechazar, antes de la celebración del juicio oral, la existencia de la figura agravada de un delito para así declarar su falta de competencia y trasladar la competencia al Juzgado de lo Penal?

La respuesta a esta interesante cuestión, que es negativa, nos las ofrece la reciente sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2015 que nos enseña que ya “ en la Sentencia 484/2010, de 26 de mayo, se expresa que en este prematuro momento procesal y a los únicos efectos de examinar su propia competencia, la Sala de Instancia no puede entrar a enjuiciar, para negarlo, uno de los aspectos relevantes del hecho criminal, que repercute en la calificación legal, según se afirme o no su existencia.
Recuerdan las STS 484/2010, de 26 de mayo, STS 272/2013, de 15 de marzo y STS 473/2014, de 9 de junio, que semejante decisión (pronunciarse sobre uno de los aspectos relevantes del hecho objeto de acusación, que repercute en la calificación legal según se afirme o niegue su existencia), al recaer sobre un aspecto esencial del thema decidendi, solamente puede adoptarse en sentencia tras la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, por lo que constituye motivo de casación resolver esta cuestión fáctica anticipadamente en una fase inicial del procedimiento (abierto el juicio oral y remitido el asunto para enjuiciamiento a la Audiencia, sin celebrar el juicio).
Y lo mismo sucede cuando se resuelve una cuestión controvertida de interpretación jurídica, excluyendo la aplicación de un subtipo agravado, anticipando el debate propio del juicio oral, sin posibilitar a las partes exponer sus propios argumentos.”
Afirma el alto Tribunal en consecuencia que “esta decisión no puede ser acordada con anterioridad al inicio de las sesiones, sin conceder posibilidad alguna al Ministerio Fiscal de acreditar un aspecto relevante del hecho objeto de su acusación en el momento procesal correspondiente, que es el acto del juicio oral. Además, la Sala de instancia, al adoptar prematuramente una decisión sobre el fondo, está decidiendo sobre los hechos inaudita parte, pues el Ministerio Fiscal y las partes personadas no pueden efectuar alegaciones sobre la concurrencia o no de ese elemento fáctico relevante, o de la interpretación jurídica procedente.”
Añade el alto Tribunal que “señalan asimismo las STS 272/2013, de 15 de marzo, y 473/2014, de 9 de junio, que en estas decisiones prematuras no está en cuestión una mera discrepancia interpretativa sobre las normas de competencia, sino una sustracción, indebida e injustificada, del conocimiento del asunto al órgano al que la ley se lo atribuye (en el presente caso, una auto sustracción), que puede calificarse de vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (SSTC 136/1997, de 21 de julio; 183/1999, de 11 de octubre; y 35/2000, de 14 de febrero) en la medida en que siendo la Audiencia la realmente competente para el enjuiciamiento de los hechos, su declaración de falta de competencia y remisión de la causa al Juez de lo Penal, repercute también en el régimen de recursos contra la sentencia definitiva y en el Tribunal que ha de resolverlos.
Con igual criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 1051/2012, de 21 de diciembre, en la que se declara que resulta totalmente extemporáneo el argumento de la no concurrencia de los elementos propios del supuesto enjuiciado cuando éste se formula con anterioridad a la celebración del juicio oral y, por ende, sin posibilidad alguna de apreciar las pruebas que pudieran aportarse en acreditación de la concurrencia o no de dichas circunstancias agravatorias.”
En el caso concreto se pronuncia la Sala de lo Penal declarando que (…) “en estos autos la Audiencia Provincial se pronuncia anticipadamente, sin practicar prueba alguna y sin el debate y audiencia contradictoria de las partes propios del juicio oral, sobre la concurrencia de uno de los elementos relevantes del «thema decidendi», la aplicación de la modalidad agravada de pornografía del párrafo primero del art. 189 3 CP 95, alegando que según su criterio esta agravación no concurre, pronunciamiento que excede notoriamente de lo que puede decidirse en este prematuro momento procesal. El art. 189 3 a) CP 95 CP califica como pornografía agravada la que utilice menores de 13 años, sin más requisitos, y la parte acusadora incluye en su calificación provisional la utilización de menores, lo que constituye motivo suficiente para justificar la referida calificación, a objeto de competencia. Si la calificación de pornografía agravada exige, o no, otros requisitos constituye una cuestión jurídica que debe debatirse en el juicio. En cualquier caso también envuelve una cuestión fáctica que solo se puede resolver una vez practicada la prueba procedente. Sin que proceda por parte de esta Sala casacional anticipar su criterio jurisprudencial sobre esta cuestión.”
Y concluye el Tribunal afirmando que “lo que no puede la Sala sentenciadora de instancia es prejuzgar estas cuestiones, en detrimento del Ministerio Fiscal, sin permitirle practicar prueba alguna ni efectuar las alegaciones oportunas en defensa de su derecho, lo que manifiestamente vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.”

WHITMANABOGADOS
www.whitmanabogados.com
Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante

2 septiembre, 2015/por Whitman Abogados