¿Puede el Tribunal aplicar la agravante de abuso de superioridad cuando la acusación interesó que se apreciara la agravante de alevosía? ¿viola esta decisión el principio acusatorio?

Las respuestas a ambas cuestiones de interés nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2015 que examinando ambas cuestiones declara que “esta Sala se ha pronunciado afirmando la existencia de la agravante de abuso de superioridad en supuestos como el que examinamos en los que el Tribunal de instancia no apreció la concurrencia de la alevosía. Así, en la Sentencia 17/2013, de 15 de enero, se declara que el rechazo de la pretensión de que en la Sentencia recurrida debió ser aplicada la circunstancia agravante de alevosía no puede impedir a la Sala plantearse la cuestión de si en el hecho enjuiciado concurrió el abuso de superioridad. No puede impedirlo – decimos- habida cuenta de que, como frecuentemente se ha señalado en la doctrina, el abuso de superioridad no es sino una alevosía menor o de segundo grado, y aplicar esta agravante, cuando no ha sido pedida por la acusación que sí solicitó la apreciación de la alevosía no viola el principio acusatorio, pues esta última puede ser considerada a estos efectos como una modalidad agravada de aquélla, un abuso de superioridad que no debilita la defensa del ofendido sino que tiende a eliminarla. Concurre la agravante de abuso de superioridad cuando la defensa de la víctima queda ostensiblemente debilitada por la superioridad personal, instrumental o medial del agresor o agresores que se ven por ello asistidos de una mayor facilidad para la comisión del delito y el elemento subjetivo de abuso de superioridad reside simplemente en el conocimiento de la misma y en su consciente aprovechamiento o, dicho de otra forma, en la representación de la desigualdad de fuerzas o medios comisivos y en la voluntad de actuar al amparo o bajo la cobertura de dicha desigualdad. Así se ha pronunciado reiterada jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 85/2009, de 6 de febrero , en la que se declara que para que concurra abuso de superioridad es preciso que se dé un importante desequilibrio de fuerzas a favor del agresor; que de él se siga la notable disminución de las posibilidades defensivas del ofendido; que esta situación de asimetría fuera deliberadamente ocasionada, o, conocida, exista un aprovechamiento de la misma; y, en fin, que esa situación de ventaja de la que se abusa no sea inherente al delito.”

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24 febrero, 2015/por Whitman Abogados