¿Qué actos constituyen la comisión de abuso sexual básico del artículo 181 del Código Penal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de septiembre de 2016 nos enseña que “en principio los abusos sexuales básicos (artículo 181 CP) exigen la realización de actos que atenten contra la libertad o la indemnidad sexual de otra persona, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, de forma que ello supone la ejecución de una conducta por parte del sujeto activo sobre el pasivo que vulnere dicho bien protegido, en este caso, fuera de los subtipos agravados, consistente en tocamientos, caricias, besos, etc. (…)”

Explica el alto Tribunal que “existen en nuestra jurisprudencia precedentes donde se ha aplicado la falta de vejaciones leves a determinados hechos considerados de menor entidad. Así en la STS 691/2015 , donde se estimó el recurso del Ministerio Fiscal y se condenó al acusado como autor por una falta de vejación injusta de carácter leve, se trataba del caso en que la víctima «estaba subiendo las escaleras de acceso al inmueble (y el acusado) con ánimo lúbrico le toco el trasero por detrás en la zona próxima a la entrepierna, girándose (la ofendida) inmediatamente e intentando darle una patada, abandonando a la carrera el acusado el lugar, razonando el Tribunal Supremo que los hechos se desarrollaron «de forma fugaz, sorpresiva y sin violencia y aunque concurre ciertamente el ingrediente sexual del tocamiento en la parte del cuerpo descrita tiene mayor relevancia la ofensa a la dignidad de la víctima que a su indemnidad sexual, lo que debe llevar a su consideración como una falta de vejación injusta de carácter leve que hoy constituiría el delito de coacciones leves previsto en el mencionado artículo 172.3 CP pues ya hemos señalado que las vejaciones que consisten en acciones ofensivas sobre la víctima, como la presente, comportan también un contenido coactivo»

Recuerda la Sala a este respecto que “la STS 949/2005 , declara los hechos probados constitutivos de la falta de vejación injusta leve pues la acción de vejar puede afectar al honor y a la dignidad personal y puede incidir en la esfera de la intimidad sexual, y en el caso que se examina los hechos probados nos sitúan ante unas acciones del acusado de escasa entidad, no hubo otra violencia que la sorpresiva actuación física tocando los senos a la víctima de forma fugaz y rápida y por encima de la ropa, que precisamente por ello debe reputarse como una leve intromisión en la intimidad corporal que integra la falta antedicha; o la STS 832/2007, en la que el intento de besar a la víctima en los labios sin su consentimiento, agarrándola de la cintura, ante el grado de tentativa, desplaza la figura del abuso sexual.”

En el caso concreto examinado por la Sala de lo Penal, el Tribunal declara que “el caso enjuiciado no constituye una ofensa de menor entidad a la indemnidad sexual del menor. Con independencia de la repetición de los actos la conducta del acusado no abarcaba solamente el contacto físico consistente en los abrazos dispensados al menor sino que su mano descendía hasta los genitales del mismo para posarse en ellos por encima de la ropa, aunque la apartase al observar la resistencia del primero, pero en este caso la fugacidad del contacto participa de la entidad propia del órgano afectado por el mismo, sin olvidar que también la edad del sujeto pasivo en este caso merece la mayor protección de su indemnidad sexual como lo corrobora Capítulo II bis CP. Los precedentes señalados no justifican la misma calificación.”

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27 septiembre, 2016/por whitmanabogados

civil

¿Qué debe denunciarse para que se admita a trámite el recurso de casación por interés casacional?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su auto de 21 de septiembre de 2016 que la “la modalidad de recurso de casación por interés casacional está integrada por tres elementos que vienen identificados por el punto 3 del artículo 477 LEC, que alude a la oposición a la doctrina jurisprudencial del TS, la existencia de jurisprudencia contradictoria de las AAPP, o la aplicación de normas que no lleven más de cinco años en vigor.”

Explica la Sala que “el recurrente, en su escrito de interposición de los recursos, alude tanto a sentencias de AAPP como a jurisprudencia del TS, pudiendo integrarse el interés casacional en dos elementos distintos de los mencionados por el precepto, debiendo la parte recurrente concretar en qué elemento apoya su recurso y desarrollarlo según los criterios establecidos en el acuerdo de esta sala de 30 de diciembre de 2011 antes mencionado, que prevé como causa de inadmisión la falta de expresión por la parte recurrente en el encabezamiento o formulación del motivo de cuál es el elemento en el que se funda la admisibilidad del recurso, sin que en este caso se deduzca claramente de su formulación dada la falta de claridad expositiva que ya mencionamos en el fundamento tercero.”

Recuerda el alto Tribunal que “el acuerdo del Pleno de esta Sala de fecha 30 de diciembre de 2011 señala que el concepto de jurisprudencia contradictoria de las AAPP comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de AAPP mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que puedan calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, este elemento exige que sobre el problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida se invoquen dos sentencias firmes de una misma sección de una AP que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma sección distinta, pertenezca o no a la misma AP. Pues bien, en este caso la parte recurrente tan solo invoca tres sentencias de distintas audiencias cada una, junto con una sentencia del TS. No concurre por tanto el elemento que determinaría el interés casacional, lo que conlleva la inadmisión del motivo.”

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27 septiembre, 2016/por whitmanabogados

penal

¿Es posible la práctica de una prueba pericial psicológica sobre la credibilidad de un acusado adulto?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 nos enseña en relación con la pertinencia de la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del testimonio de personas adultas recuerda que la cuestión “ha sido ya tratada por esta Sala de casación y resuelta en sentido negativo En efecto, hemos señalado (STS 41/2015) que lo que pretende el recurrente (también en este caso) mediante la prueba pericial psicológica es incorporar una contrapericial de la defensa a la prueba pericial psicológica practicada para valorar la credibilidad del testimonio de la víctima. Ya hemos apuntado más arriba que se trata de un medio de prueba, además de irrelevante, «dado el transcurso del tiempo desde que sucedieron los hechos y la edad de la testigo», improcedente o impertinente.”

Recuerda el alto Tribunal que “decíamos a propósito de esta cuestión en la STS 883/2009, fundamento de derecho primero, punto 1, que «conviene tener presente, que el acusado hace depender buena parte de su estrategia de defensa del desarrollo de una prueba sobre el grado de verosimilitud de la víctima que es más que cuestionable. Toda razón le asistiría en sus alegaciones si el Tribunal a quo hubiera formado convicción y llegara a formular el juicio de autoría con el exclusivo respaldo de la opinión de unos peritos», añadiendo «el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El discurso argumental de la parte recurrente tiende a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Los doctores agotaron la función que les es propia expresando su opinión acerca del perfil psicológico de la víctima. El Tribunal a quo asumió la suya pronunciándose sobre el juicio de autoría con el respaldo de las pruebas -directas e indiciarias- ofrecidas por la acusación. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (cfr. STS 485/2007, 28 de mayo).”

En el caso analizado por la Sala de lo Penal “ya hemos señalado que la prueba pericial psicológica traída al juicio oral era prescindible teniendo en cuenta la edad de la testigo y que la prueba de cargo consistente en su declaración, correspondiendo su valoración exclusivamente al Tribunal sentenciador, está suficientemente reforzada por las corroboraciones señaladas en el fundamento anterior. Exigir una prueba de esta naturaleza sería tanto como pedirla para auxiliar al Tribunal en la interpretación de la norma jurídica o en la valoración de una prueba documental. Podrán darse supuestos excepcionales en los que el Tribunal entendiese conveniente una prueba de esta naturaleza cuando igualmente concurran en la persona sujeta a declaración circunstancias especialísimas que precisen la aportación de un conocimiento científico sobre determinados aspectos de la personalidad del sujeto, lo que desde luego no sucede en este caso. El medio de la defensa para cuestionar la credibilidad de un testigo es aportar hechos o circunstancias que contradigan efectivamente su versión, valoración, insistimos, que corresponde solo al Tribunal ex artículo 741 y 717 ambos LECrim, teniendo en cuenta las reglas del criterio racional. Cuestión distinta es cuando se trata de menores de corta edad porque en aras a la protección de los mismos y de las demás partes del proceso el legislador considera la intervención de expertos dirigida más que a la credibilidad del contenido de su declaración a la comunicación o exploración de aquéllos. Decíamos en la STS 713/2015, fundamento de derecho primero, 2.2., que «cuando se trata de menores, ya hemos reflejado como la legislación (Ley 4/2015, artículo 26.1, y antes artículo 433.3 LECrim., redactado por la Ley 8/2006) prevé con insistencia la intervención de expertos, sujeta desde luego a la decisión judicial, al objeto de facilitar su exploración o declaración como medida de protección de los mismos y también en interés del resto de los intervinientes en el proceso penal; por último, es cierto que la legislación, como hemos visto se refiere concretamente a las diligencias de exploración o declaración, y no expresamente a la prueba pericial psicológica, pero esta será conveniente con mayor razón cuando no se considere necesaria la participación de expertos en el interrogatorio en aquellos casos en que la madurez de la víctima está en fase de desarrollo incipiente, donde no solo se dilucida un problema de credibilidad sino también de influencias ajenas o determinación del entorno, siendo la información pericial más que conveniente necesaria cuando no existen corroboraciones objetivas y solo distintos testimonios de referencia interesados.”

Como conclusión afirma el Tribunal que “esta doctrina excluye por lo tanto por impertinente e innecesaria la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del acusado adulto cuando no existen ni se alegan razones especialísimas que muestren una personalidad patológica, caso en el que no se trata ya de la prueba psicológica interesada sino de un informe psiquiátrico sobre la capacidad de culpabilidad del sujeto y no de su credibilidad.”

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26 septiembre, 2016/por whitmanabogados

penal

¿Existe la prejudicialidad positiva de la cosa juzgada material en el proceso penal?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de septiembre de 2016, que “La Sala hace suyo el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia en el FJ 1º de la sentencia recurrida, en el que se asocia la procedencia de la decisión de incoar un segundo proceso a las exigencias derivadas del principio de la perpetuatio iurisdictionis, ligado por la jurisprudencia de esta Sala -aunque no de forma unánime- al momento de la apertura del juicio oral (cfr. STS 869/2014, 10 de diciembre -citada en la resolución recurrida como STS 896/2014 – y acuerdo de Pleno 2 de diciembre de 2014).”

En respuesta a la concreta cuestión planteada trata la Sala sobre la falta de prejudicialidad positiva de la cosa juzgada material en el proceso penal razonando al respecto que “como recuerda la STS 974/2014, 10 de diciembre, a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la LECrim) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.”

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26 septiembre, 2016/por whitmanabogados

actualidad

El Tribunal Supremo fija que un despido es colectivo si supera el umbral legal en un único centro con más de 20 trabajadores.

El Pleno de la Sala de lo Social aplica la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-fija-que-un-despido-es-colectivo-si-supera-el-umbral-legal-en-un-unico-centro-con-mas-de-20-trabajadores

26 septiembre, 2016/por whitmanabogados

laboral

¿Qué requisitos deben concurrir para que cobre pensión de viudedad una de las personas que ha formado pareja de hecho? ¿es necesario estar inscrito como tal en un registro público?

La respuesta a esta cuestión, que exige la existencia de la inscripción en un registro público como pareja de hecho para poder percibir la pensión de viudedad, nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en sentencia de 21 de julio de 2016 declara que “por las recurrentes se alega la infracción de lo dispuesto en el párrafo cuarto del artículo 174.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por el artículo 5, tres de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad social y la Jurisprudencia de esta Sala.”

Explica el alto Tribunal que “la cuestión que se plantea es la de si es requisito indispensable para la percepción de la pensión de viudedad en calidad de pareja de hecho la inscripción en registro específico o bien otorgamiento de documento público de su constitución. La cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia de unificación como lo muestra la sentencia referencial a la que siguieron otras como se advierte por la Sentencia del Tribunal Supremo el Pleno de la Sala dictada el 22 de octubre de 2014 (R.C.U.D. 1025/2012) en la que se incorpora, además la doctrina en la Sentencia del Tribunal Constitucional 40/2014 sobre registros públicos, Comunidades Autónomas y Derecho Foral. Prescindiendo de esta última cuestión que en nada afecta al núcleo de las exigencias impuestas para dotar de relevancia jurídica a la pareja de hecho.”

Añade la Sala que “resumiendo la doctrina constante de la Sala, como lo hace la Sentencia de contradicción: «1.- La cuestión planteada es jurídicamente compleja y afecta al concepto mismo de «pareja de hecho» y a sus posibles diferencias, objetivas y razonables, respecto del «matrimonio» en orden a las exigencias para su constatación a efectos de acceder a la correspondiente pensión de viudedad, como se pone de evidencia en el voto particular emitido a la STS/IV 24-mayo-2012 (rcud 1148/2011, con voto particular).”

Nos obstante se razona que “en el momento actual y de conformidad con doctrina jurisprudencial unificada,-entre otras, SSTS/IV 20-julio-2010 (rcud 3715/2009), 27-abril- 2011 (rcud 2170/2010), 3-mayo-2011 (rcud2170/2010 ), 9-junio-2011 (rcud 3592/2010), 15-junio-2011 (rcud 3447/2010), 28-noviembre-2011 (rcud 644/2011), 20-diciembre-2011 (rcud 1147/2011), 23-enero-2012 (rcud 1929/2011), 26-enero-2012 (rcud 2093/2011), 21-febrero-2012 (rcud 973/2011), 12-marzo-2012 (rcud 2385/2011), 13-marzo-2012 (rcud 4620/2010), 24-mayo-2012 (rcud 1148/2011), 30-mayo-2012 (rcud 4862/2012) y 11-junio-2012 (rcud 4259/2011) –, la solución ajustada a derecho de las confrontadas en esta casación unificadora es la contenida en la sentencia de contraste, por lo que, de conformidad con el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado.”

Como conclusión la Sala de lo Social declara que “el fundamento de la doctrina jurisprudencial sentada en las sentencias citadas, que hacemos nuestro en la presente decisión, se puede sintetizar en los siguientes puntos: a) los requisitos legales de «existencia de pareja de hecho» y de «convivencia estable y notoria», establecidos ambos en el vigente art. 174.3 LGSS son distintos, debiendo concurrir ambos para el reconocimiento del derecho a pensión a favor del sobreviviente; b) las reglas de acreditación de uno y otro requisito, en el mismo precepto legal, son asimismo diferentes; y c) la «existencia de pareja de hecho » debe acreditarse, de acuerdo con el repetidamente citado art. 174.3 LGSS, bien mediante » inscripción en registro específico » de parejas de hecho, bien mediante» documento público en el que conste la constitución «de la pareja, lo que refleja la voluntad de la ley de limitar la atribución de la pensión en litigio a las parejas de hecho regularizadas». La analogía esencial entre ambos supuestos impone que nos remitamos a la doctrina de mérito por razones de homogeneidad y seguridad jurídicas al no existir nuevas consideraciones que aconsejen su modificación, resolviendo el recurso de Suplicación en sentido opuesto al que le dispensó la Sentencia recurrida, desestimada, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.R.J.S.”

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23 septiembre, 2016/por whitmanabogados

laboral

Si la administración nos da un plazo erróneo (más amplio) para reclamar que el legalmente previsto ¿puede decir después que hemos reclamado fuera de plazo?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2016 que responde lo siguiente: “la cuestión que se nos plantea ha sido objeto ya de pronunciamientos reiterados de esta Sala, como pone de relieve la propia sentencia de contraste. Así, cabe citar las STS/4ª de 17 marzo 2003 (rcud. 76072002), 17 de diciembre de 2004 (rcud. 6005/2003), 17 de septiembre de 2009 (rcud. 4089/2008), 12 de abril de 2011 (rcud. 1111/2010), 7 octubre 2011 (rcud. 530/2011), 28 noviembre 2011 (rcud. 846/2011) y 23 abril 2013 (rcud. 2090/2012).”

Recuerda el alto Tribunal que “invocábamos en ellas el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva y a la racionalidad en la interpretación de los requisitos de acceso al proceso. Y en la primera de las mismas añadíamos un argumento más contundente, al señalar que «En supuestos como el presente se produce enfrentamiento entre dos principios legales. De una parte la naturaleza de orden público procesal de la caducidad que obliga a apreciarla incluso de oficio. Consecuencia es que los plazos para interponer la demanda se suspenden (no se interrumpen) por las causas marcadas expresamente en la Ley y no por otras diferentes. En sentido contrario operan dos principios. El de la buena fe en el respeto a los actos propios y el de la efectividad de la tutela judicial efectiva.”

Por ello declara la Sala de lo Social que “no puede estimarse que obra de buena fe la Administración que, primero, informa erróneamente de los plazos para ejercitar reclamaciones frente a sus actos y, después, invoca la caducidad frente a quien ejercitó las acciones dentro del plazo que se le había notificado que podía hacerlo, transformando así la garantía que el art. 58 de la Ley de Procedimiento Administrativo establece a favor del administrado, en una especie de añagaza que le haga caer en el error. No es viable que la Administración pretenda obtener un beneficio a consecuencia de su propia violación de la norma.”

Termina la Sala recordando que “nuestra doctrina es coincidente y respetuosa de la dimanante del Tribunal Constitucional que en las STC 193/1992, 214/2002 y 154/2004 aborda supuestos análogos al que aquí enjuiciamos y da una respuesta acorde con la que luce en la sentencia de contraste. Y, finalmente, tal jurisprudencia ha sido plasmada por el legislador en el vigente art. 69.1 LRJS, en sus párrafos segundo y tercero. Todo ello ha de comportar la necesaria estimación del recurso y, en consecuencia, esta Sala debe casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimar el motivo del recurso en que se planteaba la cuestión de la caducidad, confirmando en este punto la sentencia de instancia y ordenar la devolución de las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de que proceden para que por la misma se dicte nueva sentencia en la que, acatando lo que aquí se establece sobre la caducidad, resuelva los restantes motivos del recurso.”

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23 septiembre, 2016/por whitmanabogados

civil

El pago del préstamo hipotecario de la vivienda familiar u otro de análoga naturaleza ¿debe entenderse integrado en el concepto de cargas del matrimonio?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 21 de julio de 2016 nos enseña que “esta Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión jurídica que plantea el recurso relativa a si el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, y por extensión de otros préstamos de análoga naturaleza, puede englobarse dentro del concepto «cargas del matrimonio». En la sentencia invocada de 31 de mayo de 2006, Rc. 4112/1999, este Tribunal declaró que «La cuestión cardinal que queda así planteada, que es sobre la que en realidad versa el recurso y en concreto sus dos primeros motivos, radica en la determinación de si el concepto de cargas del matrimonio, a que se refiere el artículo 1.438 del Código Civil para establecer la forma de su sostenimiento cuando rige el régimen de separación de bienes, comprende los conceptos que se discuten en este proceso referidos a gastos producidos por bienes de carácter común a efectos de que pueda resultar obligado uno de los cónyuges a una mayor contribución al contar personalmente con mayores recursos económicos. la noción de cargas del matrimonio debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103.3.ª CC ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues en el año 2004 otorgaron los esposos la correspondiente escritura de capitulaciones matrimoniales y se acogieron al régimen de separación de bienes y la vivienda familiar que está gravada con la hipoteca la adquirieron por compra en el año 2006.”

En consecuencia, añade el alto Tribunal “la normativa aplicable a tal bien era la propia del régimen general de la copropiedad y, en concreto, el artículo 393 CC, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales.» En la sentencia de 28 de marzo de 2011, Rc. 2177/2007, esta Sala formuló la siguiente doctrina: «el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC ». Igualmente en la sentencia de 26-11-2012, rec. 1525 de 2011, que: «La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil ). Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia… la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales». En el mismo sentido la STS de 20 de marzo de 2013, Rc. 1548/2010: «Resulta aplicable en el supuesto que nos ocupa la jurisprudencia de esta Sala, SSTS de 31 de mayo 2006 , 5 de noviembre de 2008, 28 de marzo 2011, 29 de abril de 2011 y 26 de noviembre de 2012 , según las cuales, la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC, porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto copropietario y, por tanto, el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso es el de separación de bienes».”

Cita la Sala de lo Civil la “más reciente STS de 17 de febrero de 2014, Rc. 313/2012, del siguiente tenor: «La descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil, mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos. En la sentencia recurrida se respeta el acervo jurisprudencial antes expuesto, en cuanto no perturba el concepto de cargas del matrimonio, dado que se limita a constatar que la vivienda familiar es privativa de la esposa y que se concertó el pago del préstamo hipotecario por ambos cónyuges y a ello se obligaron frente al banco, por lo que se limita a reflejar el ámbito obligacional concertado voluntariamente por los litigantes, sin mencionar que ello constituya una carga del matrimonio, como reconoce la parte recurrida, razón por la que procede desestimar el recurso, dado que no se aprecia el interés casacional alegado, pues la resolución recurrida se ajusta a la doctrina jurisprudencial expuesta, sin apartarse de la misma».”

Y declara el Tribunal al respecto que “de aplicar la anterior doctrina al motivo único resulta su estimación, pues el importe de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario y del préstamo personal concertado para la financiación del vehículo no pueden ser consideradas «cargas del matrimonio» en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 CC , sin que ello determine que esta Sala deba pronunciarse sobre la solicitud de pensión compensatoria formulada en la demanda. Sobre esta cuestión sostiene el Ministerio Fiscal que la sentencia de segunda instancia, al considerar cargas del matrimonio lo que como pensión compensatoria se calificó en la primera instancia, se ha dejado sin pensión compensatoria a la demandante pues en la sentencia dictada por la Sección 24ª de la AP Madrid nada se estipula al respecto. Y añade que «al ser un suplico de la demanda de divorcio que ha quedado en nebulosa y sin resolver por la sentencia de la AP, entendemos que la Excma. Sala, si considerase que se dan los presupuestos tenidos en cuenta por el juzgador de instancia en su Fundamento de Derecho Séptimo para establecer la pensión compensatoria, deberá fijar la cuantía de esta y el plazo de duración del pago de la misma, ya que la sentencia de la AP nada establece al respecto».”

Al respecto declara el Tribunal que “esta Sala discrepa de la precedente consideración porque de la sentencia de apelación se deduce que su adopción fue denegada al reconocer que «habría sido más clarificador que se hubiese establecido claramente que no había lugar a la pensión compensatoria y que estas cantidades las consideraba y se imponían como contribución a las cargas de matrimonio» y porque frente a dicha sentencia la demandante no interpuso recurso alguno. Incluso solicitada por el demandado recurrente la aclaración de la sentencia en el particular relativo al pronunciamiento sobre pensión compensatoria, que fue denegada, la demandante alegó que «la sentencia es clara y no necesita mayores precisiones .La Sala, en uso de su autoridad revisoría, ha calificado de distinta manera una de las prestaciones económicas que el esposo debe atender; igualmente, también ha variado su alcance temporal». Dicho esto, la estimación del motivo determina la casación y anulación de la sentencia dejando sin efecto la obligación del recurrente de hacer frente al pago de los dos préstamos en concepto de cargas del matrimonio. La sentencia recurrida, con la legítima intención, en favor de los menores, de que el padre contribuya a facilitar vivienda a los mismos, le impone la obligación de pagar las cuotas de amortización del préstamo contraído para la adquisición de la vivienda conyugal, que es bien privativo de la demandante. Pero obvia que el préstamo le fue concedido a ambos cónyuges con carácter solidario por escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por el Banco Popular Español S.A., el 23 de diciembre de 2004, según consta documentalmente y reconoce el propio recurrente en su contestación a la demanda (folio 243 y 246). Consecuencia de lo anterior, al ser el padre prestatario, es que se encuentra cubierta la contribución de ambas partes para facilitar vivienda a los menores. Afirma el recurrente que «[d]esde el inicio y en la actualidad, y previsiblemente en el futuro, el que está soportando de forma exclusiva este gasto es el Sr. Jose Manuel», lo que por otra parte reconoce la actora en su demanda, y añadía aquél que aunque ese pago no se puede computar como una carga del matrimonio, esta cantidad «habrá de tenerse en cuenta en la fijación de la pensión de alimentos». En atención a lo expuesto el interés de los menores, que la sentencia recurrida quiere salvaguardar, se encuentra cubierto. Si circunstancias de futuro modificasen la situación fáctica existente, siempre cabrá instar la oportuna modificación de medidas, pero lo que es indudable es que la obligación de pagar el préstamo no constituye una carga del matrimonio.”

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22 septiembre, 2016/por whitmanabogados

civil

¿Quién ostenta la competencia en un procedimiento de modificación de medidas si el domicilio del demandante y de los hijos ya no se encuentra en el partido judicial del juzgado que dictó la sentencia de divorcio?

¿Quién ostenta la competencia en un procedimiento de modificación de medidas si el domicilio del demandante y de los hijos ya no se encuentra en el partido judicial del juzgado que dictó la sentencia de divorcio?

La respuesta a esta relevante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que en auto de 20 de julio de 2016 adopta una decisión conflictiva. Así explica el Tribunal que “el presente conflicto negativo de competencia se plantea entre el Juzgado de Primera Instancia n.º 79 de Madrid y el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Guadalajara respecto de una demanda sobre modificación de medidas que afecta al régimen de visitas, patria potestad y pensión de alimentos establecido en las sentencias de divorcio y modificación de medidas dictadas por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Guadalajara.”

Explica el alto Tribunal que “el Juzgado de Madrid considera que después de la reforma del art. 775 LEC por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, aplicable al presente caso por ser la demanda posterior a su entrada en vigor, la competencia para conocer de la demanda corresponde al juzgado de Guadalajara que dictó la sentencia de divorcio y estableció las medidas cuya modificación se pretende. El Juzgado de Guadalajara entiende que carece de competencia porque el domicilio de la demandante y de los hijos menores se encuentra en Madrid. El Ministerio Fiscal ha informado que la competencia correspondería al Juzgado de Madrid. Considera que el ámbito de aplicación del art. 775 LEC debe limitarse al supuesto en que las partes litigantes continúen domiciliadas o residentes en el ámbito territorial competencial del juzgado que dictó las medidas definitivas y que, en cambio, será de aplicación el art. 769.3 LEC cuando alguno de ellos lo haga en otro partido judicial. A su juicio, cualquier otra interpretación vulneraría el principio de proximidad, aplicado por nuestros tribunales en los procesos relativos a menores y personas con la capacidad judicialmente modificada, en los que la determinación del principio de competencia territorial por la proximidad del órgano judicial supone el mejor criterio de protección de los superiores intereses que deben garantizarse, conforme a los tratados internacionales. En apoyo de su tesis, cita el art. 24.1 CE, la prevalencia de los tratados internacionales en aplicación del art. 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, las normas sobre protección de menores reconocidas en la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre derechos de las personas con discapacidad.”

Razona la Sala que “para la resolución del conflicto negativo de competencia debemos tener presente que la demanda se presentó con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó el art. 775 LEC para darle la siguiente redacción: «El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas». El cambio que ha supuesto la reforma consiste, precisamente, en atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al tribunal que acordó las medidas iniciales, añadiendo a la redacción original el inciso «del tribunal que acordó las medidas» para identificar el órgano destinatario de la demanda de modificación.” Y añade que “también hemos de tener en consideración que esta sala ya se ha pronunciado, en un supuesto similar al presente, en el Auto del Pleno de 27 de junio de 2016 (asunto 815/2016), que sigue el criterio fijado en el Auto de 30 de marzo de 2016 (asunto 42/2016). En el Auto de 30 de marzo de 2016 (asunto 42/2016) se resolvió el conflicto de competencia en favor del juzgado que conoció del procedimiento inicial, con el argumento de que tras la reforma operada en el art. 775 LEC por la Ley 42/2015 «… ya no es aplicable la regla sobre atribución de competencia recogida en el art. 769.3 LEC, que esta Sala venía aplicando a las demandas de modificación de medidas definitivas en relación con el régimen de visitas, guarda y custodia y pensión de alimentos de los hijos menores al considerar que el proceso de modificación de medidas no era un incidente del pleito principal, sino un procedimiento autónomo en cuanto a las reglas de competencia se refería…».”

Continúa el Tribunal relatando que “en el Auto del Pleno de 27 de junio de 2016 (asunto 815/2016) añadimos: «Esta sala ha valorado los argumentos expuestos por el Ministerio Fiscal para sostener la solución contraria, pero considera que el propósito del legislador de atribuir la competencia para conocer de las demandas de modificación de medidas al juzgado que dictó la resolución inicial es indudable, a la vista del tenor literal del art. 775 LEC. No se trata, además, de una iniciativa aislada de la citada Ley 42/2015, porque la coetánea Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, mantiene el mismo criterio: el fuero general en los expedientes de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, en los de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda y en los de la administración de bienes de menores y discapaces es el de su domicilio (arts. 86.2 y 87.2), pero se regulan en esos mismos preceptos concretas excepciones que atribuyen la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo el ejercicio conjunto de la patria potestad, la atribución de la guarda y custodia o la tutela. Por lo demás, el principio de proximidad no es absoluto en el resto de los fueros de competencia de los procesos matrimoniales y de menores que regula la LEC. De hecho, ni el art. 769.1 ni el art. 769.3 LEC establecen como fuero principal el domicilio de los menores. »Se entiende, por ello, que en la opción plasmada en la reforma del art. 775 el legislador ya ha ponderado las ventajas y los inconvenientes de una solución que, una vez convertida en derecho positivo, no puede ser obviada por los órganos judiciales que aplican la norma, por exigencias básicas del principio de legalidad. No puede desconocerse que, frente a la virtualidad indudable del fuero de proximidad, mantener la competencia del juzgado que adoptó las medidas cuya modificación se pretende aporta también ventajas y que los inconvenientes que provoca no son insalvables. En primer lugar, este fuero de competencia aporta un factor de calidad en la decisión de cambio de las medidas, ya que es el juzgado que las adoptó el que se encuentra en mejor posición para valorar si las circunstancias tenidas en cuenta en la resolución inicial han sufrido una modificación relevante. En segundo lugar, la atribución unívoca y exclusiva de la competencia a ese juzgado es una norma clara y precisa que garantiza la seguridad jurídica y evita conflictos de competencia como los que han sido tan frecuentes en la aplicación del art. 769 LEC , al tiempo que evita posibles fraudes de ley por alteraciones caprichosas del domicilio del progenitor custodio.”

Se afirma también por la Sala que “por otro lado, los inconvenientes de esta solución, apuntados por el Ministerio Fiscal en su informe, se concentran en los concretos casos en que la modificación de las medidas afecte a hijos menores o discapaces que hayan dejado de residir en el partido judicial en el que se dictó la resolución inicial, pero, aun constatando el riesgo de que tales inconvenientes existan, no se consideran insalvables. De entrada, se trata de un problema que admite múltiples graduaciones en función del caso concreto: su entidad dependerá de la distancia entre ciudades, de las vías y medios de comunicación, de la residencia del progenitor no custodio, del régimen de estancia con él, de los vínculos con la ciudad de origen, etc., de modo que en muchos casos el asunto podrá tramitarse y resolverse en el juzgado que acordó las medidas sin especiales dificultades para los menores o discapaces. Y, en función de las peculiaridades de cada caso, siempre será posible arbitrar los medios necesarios para minimizar esos inconvenientes: la utilización del sistema de videoconferencia para la práctica de las pruebas personales, previsto en el art. 229 LOPJ para las «declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas»; la colaboración de los equipos psicosociales adscritos a los juzgados del domicilio del menor; las vías de cooperación y auxilio judicial previstas en la ley; incluso, cuando la exploración de los menores sea necesaria y resulte especialmente gravoso su desplazamiento al juzgado competente, podrá autorizarse el desplazamiento del juez de conformidad con el art. 275 LOPJ, cuando no se perjudique la competencia de otro órgano y venga justificado por razones de economía procesal. La aplicación del art. 775 LEC , en la forma explicada, no prejuzga la solución del problema que pueda plantearse cuando la resolución inicial haya sido dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificación de medidas carezca ya de competencia objetiva, conforme al art. 87 ter 2 y 3 LOPJ».”

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22 septiembre, 2016/por whitmanabogados

penal

Las sentencias de conformidad ¿pueden ser recurridas en casación?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en auto de 26 de julio de 2016 declaró que “sentencias dictadas por conformidad de las partes no pueden ser objeto de revisión casacional, porque la plena aceptación por el acusado de los hechos imputados por la acusación, de la calificación jurídica de éstos y de la pena interesada, todo ello con la garantía y el aval del defensor, implica un desistimiento implícito a impugnar en sede de casación las cuestiones fácticas, jurídicas y penológicas que previamente se habían aceptado en el trámite procesal previsto a tales efectos por la Ley y con observancia de cuantos requisitos y formalidades exige la norma reguladora de esa institución -art. 787 en el procedimiento abreviado y art. 655 para el proceso ordinario, ambos de la LECrim.- (SSTS 869/1999, de 26 de mayo; 1774/2000, de 17 de noviembre; de 19 de noviembre de 2002; 1017/2005, de 7 de septiembre; de 12 de julio de 2006; 938/2008, de 3 de diciembre; y 257/2008, de doce de diciembre, entre otras muchas).”

Añade la Sala que “la referida sentencia 938/2008 resume las razones que avalan la irrecurribilidad de una sentencia de conformidad, en los siguientes términos: «La doctrina de la Sala, como no podía ser de otra manera, estima que como regla general no cabe formalizar recurso de casación en las sentencias dictadas por conformidad. Las razones son obvias: en primer lugar, hay que hacer referencia a la teoría de los actos propios. Quien ha aceptado una calificación incriminatoria no puede cuestionar y recurrir el pronunciamiento dictado de acuerdo con su expresa conformidad. La exigencia de que haya contado con el correspondiente asesoramiento jurídico es el presupuesto necesario, pero al respecto, hay que recordar que en el caso de que la conformidad se efectúe en el Plenario, en el trámite del art. 689 de la LECrim, en el Sumario, o del art. 787 en relación al Procedimiento Abreviado, ya está garantizado dicho asesoramiento porque el letrado del acusado está presente. En segundo lugar, existen poderosas razones de seguridad jurídica para impedir el recurso porque caso contrario, quedaría sin sentido la institución de la conformidad si, no obstante ello, se pudiese recurrir lo previamente aceptado. En tercer lugar, y unido a lo anterior, existen razones de legalidad y de interdicción de todo fraude o abuso de derecho que los Tribunales deben rechazar de acuerdo con el art. 11 LOPJ. En efecto, como es práctica usual en el foro y es dato de experiencia, la conformidad en un determinado relato incriminatorio y en las consecuencias penales y civiles derivadas de él, no surge de forma espontánea, sino que es el fruto de una expresa negociación entre el Ministerio Fiscal y otros acusadores que puedan existir con la defensa.”

En el caso examinado por el alto Tribunal entiende la Sala que “no se aprecia quiebra alguna de las formalidades exigidas, pues la Sala ha dictado sentencia de conformidad con escrupuloso respeto a lo establecido en el art. 787.1 LECrim. En efecto, el día en que se celebró el juicio oral, tal y como se recoge en el soporte donde quedó grabado el acto del juicio, el acusado a preguntas del Presidente manifestó su conformidad con los hechos que se le imputaban y con las penas pedidas por el Ministerio Fiscal, y su letrado no consideró necesaria la continuación del juicio. Como ninguna de las penas solicitadas por la acusación rebasaba el límite de los seis años, el tribunal de instancia dio por finalizado el acto y luego dictó sentencia por los mismos hechos y delito y con las mismas penas solicitadas por el Ministerio Fiscal. Todo aparece correcto en el trámite correspondiente. Precisamente la preceptiva asistencia de letrado en el juicio oral por delito determina el debido asesoramiento del recurrente, sin que conste circunstancia alguna que permita considerar reserva al respecto en el presente caso. Además en el acto del juicio dicho letrado no formuló protesta alguna sobre la no comprensión por el recurrente del idioma, ni realizó indicación alguna sobre la necesidad de la concurrencia del intérprete. Asimismo, analizadas las actuaciones se constata que el acusado es residente de larga duración en España (folio 12 de las actuaciones), además ha realizado diversas comparecencias en el juzgado, sin haber precisado ni solicitado intérprete al entender y expresarse de forma correcta en castellano (información de los derechos, consentimiento para la obtención de la muestra de ADN, información de derechos, declaración judicial, declaración indagatoria; folios 13, 14, 36, 37, 38 y 115). Por lo demás, no puede pretender la nulidad de dichos actos procesales quien asiste a ellos, interviene, los consiente y no formula reserva al respecto. Tampoco concurre en el presente caso infracción de ley procesal ordinaria, concretamente del artículo 787 LECrim, que autoriza la sentencia de conformidad en los términos expresados en el mismo, que concurren en el presente supuesto. En definitiva, la sentencia fue dictada en los términos aceptados por las partes: identidad de hechos, identidad de calificación jurídica y de pena, e identidad en los pronunciamientos de la responsabilidad civil interesada en su momento por el Ministerio Fiscal.”

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21 septiembre, 2016/por whitmanabogados

Listado anual: 2016