El delito de alzamiento de bienes del artículo 257 del Código Penal ¿únicamente puede ser cometido por el deudor?

La sentencia de 27 de septiembre de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, responde a esta cuestión declarando que “la regulación del delito de alzamiento de bienes conduce a afirmar que en el autor debe concurrir la  condición  de  deudor,  pues  en  los  dos  supuestos  del  artículo  257  se  hace  referencia  al  perjuicio  de sus acreedores.”

No obstante, añade la Sala “como la jurisprudencia ha reconocido, no es imposible la participación de extraneus, no ya como autores, pero sí en concepto de cualquiera de las figuras asimiladas o equivalentes a la autoría, que en el C. Penal se contemplan y que vienen castigadas con la misma pena, salvo la aplicación, potestativa y no necesaria, del artículo 65 del mismo Código. Por otro lado, el tipo no requiere la causación efectiva de un perjuicio, sino la intención de causarlo, por lo que no es necesario acreditar que la conducta ha llegado a perjudicar a los acreedores. La concurrencia de esa posibilidad de perjuicio que mueve al autor debe examinarse en atención al momento en el que se desarrolla la conducta.”

En el caso que examina el alto Tribunal “se declara probado que el recurrente, al tener conocimiento junto con su hijo  Geronimo Secundino, que era administrador de la sociedad Transolea, de las actuaciones de la AEAT en relación con esa  sociedad  y  de  la  probabilidad  de  un  embargo  de  sus  bienes,  se  pusieron  de  acuerdo  con  el  abogado del recurrente, el coacusado Rogelio Genaro, y simularon una deuda de la empresa con el citado letrado, articulándose como medio de pago un pagaré, cuyo impago y posterior protesto dio lugar a un procedimiento cambiario que concluyó con un embargo, el 2 de junio de 2011, del único bien inmueble de la citada sociedad, preferente al efectuado posteriormente por la AEAT, que no accedió al registro hasta el día 29 de junio de 2011.  Se  describe,  por  lo  tanto,  una  participación  al  mismo  nivel  de  la  autoría,  que  se  debe  calificar  como cooperación necesaria a causa de la naturaleza del delito de alzamiento como delito especial, que solo puede cometer el deudor respecto de sus acreedores. En cuanto a la voluntad de perjudicar a los acreedores, debe examinarse su concurrencia en relación al momento de la acción. La satisfacción del crédito simulado se produce con posterioridad a la anotación del embargo en el registro, por lo que afectando solamente a la causación de un perjuicio efectivo, no resulta relevante.”

Añade la Sala que “tampoco lo es la existencia de una carga hipotecaria anterior, pues no consta si en el momento de los hechos había resultado impagada, o si necesariamente iba a serlo en un futuro cercano. Tal como se razona en la sentencia, ese bien inmueble constituía la residencia del coacusado no recurrente Geronimo Secundino, y solo muy posteriormente, y debido al impago de la hipoteca, se adjudicó en subasta a un tercero. En conclusión, de los hechos resulta que, cuando se ejecutan los hechos, la intención de los acusados era dificultar la satisfacción de la deuda que existía a favor de la AEAT, y que tal entorpecimiento se derivaría de la existencia de un embargo preferente al trabado por aquella.”

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¿Puede la acusación en el trámite de conclusiones definitivas extender la acusación a hechos distintos pero conectados?

La respuesta a esta cuestión, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 26 de septiembre de 2016, nos enseña, por medio de una técnica jurídica y  admirable, en palabras de su Ponente el Sr. Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, que “las  acusaciones  en  el  trámite  de  conclusiones  definitivas  sin  apartarse  del  objeto  de  la  causa  («los hechos punibles que resulten del sumario» art. 650 LECrim) pueden extender, con ciertos límites, la acusación a  hechos  distintos  pero  conectados.  No  sería  posible  más  que  con  ciertas  condiciones  más  estrictas  la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de hechos investigados, objeto del proceso y no excluidos del mismo, no hay obstáculo para alteraciones de esa índole. Cosa diferente y complementaria es que ante esa novación o mutación de la pretensión, la defensa pueda activar el mecanismo que el legislador pone en sus manos para evitar toda indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba que no hubiese articulado pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer del tiempo necesario para preparar la contestación a  esa  imputación.  Hacer  uso  o  no  de  esa  posibilidad  entra  dentro  de  las  facultades  de  la  defensa.  El  art. 788.4 LECrim contempla también implícitamente las modificaciones fácticas que pueden ser relevantes. En eso concuerda la doctrina.”

Explica la Sala de lo Penal que “las  conclusiones  provisionales  -como  razona  de  manera  expresa  y  prolija  la  sentencia-  pueden  ser modificadas tras la práctica de la prueba (art.788.3 LECrim). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. La rectificación que aquí se denuncia no representa en absoluto un cambio sustancial de la pretensión. Tiene relevancia más probatoria que propiamente fáctica: no parecen ampliar el hecho por el que se acusaba, sino aportar un elemento fáctico que refuerza la tesis de la acusación sobre el tipo subjetivo del art.176 CP. No se les condena por esos hechos anteriores. Se valoran y traen a colación para ponderar la actitud de permisión en el segundo episodio.”

Añade el alto Tribunal que “la STC 33/2003, de 13 de febrero enseña que «si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al  no  conocer  con  carácter  previo  a  su  apertura  dicha  acusación  (por  todas STC  9/1982,  de  10  de  marzo). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario  en  virtud  de  la  prueba  practicada (art.  732  LECrim).  Y  dispone  también  que  el  órgano  judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si  considera  que  la  efectuada  incurre  en  manifiesto  error,  en  cuyo  caso  puede  suspender  el  juicio  oral  si las  partes  indicaren  que  no  están  suficientemente  preparadas  para  discutir  la  propuesta (art.  733  LECrim). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte «cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria» (art. 746.6 en relación con el art. 747 LECrim).”

Declara el Tribunal que “con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7), que «cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta  pueda  aportar  los  elementos  probatorios  y  de  descargo  que  estime  convenientes.  Tras  la  práctica  de una  nueva  prueba  que  pueda  solicitar  la  defensa,  las  partes  acusadoras  podrán,  a  su  vez,  modificar  sus conclusiones  definitivas.  En  suma,  no  toda  modificación  de  las  calificaciones  provisionales  al  fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Nótese como esta sentencia habla también de «hechos nuevos». En la STS de 5 de diciembre de 2005 puede leerse «…carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado.  Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco  menos  que  en  inútil  toda  la  actividad  procesal  que  se  desarrolla  en  el  acto  trascendental  del  Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SSTS de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio,7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión -S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y,  una  vez  finalizada  la  actividad  probatoria  en  el  acto  del  juicio  oral,  mediante  las  definitivas  en  las  que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre  que  se  respete  la  identidad  esencial  de  los  hechos  que  han  constituido  el  objeto  del  proceso.  La posibilidad  de  que  en  las  conclusiones  definitivas  de  la  acusación  se  operen  cambios,  incluso  relevantes, se  deduce  con  toda  claridad  del art.  793.7LECrim,  que  concede  al  Juez  o  Tribunal,  «cuando  la  acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena», la facultad de «conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes.”

Por último, se indica que “en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos afirmaciones semejantes (STC 20/1987 de 19 de febrero, STC 40/2004, de 22 de marzo). Esos criterios relativamente amplios en lo relativo a la capacidad de modificar las conclusiones por parte de las acusaciones quedan compensados por la facultad de la defensa,  reiteradamente aludida en muchos de los pronunciamientos citados, que reconoce el art. 788.4 LECrim. La eventual afectación del derecho de defensa se evita con esa posibilidad de suspensión que las partes expresamente rehusaron.”

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