Consulta jurídica. Orden de demolición vivienda en suelo no urbanizable.

Recibimos una consulta de Adam, ciudadano británico afincado desde hace años en Alicante.

Adam nos explica que adquirió, en la provincia de Alicante, una vivienda vacacional por 185.000 euros sin saber que la misma había sido construida en suelo no urbanizable de especial protección. Nos dice que entregó todo el dinero de la compraventa y cuando el Ayuntamiento le comunicó que la construcción era ilegal y que procedería a su demolición interpuso denuncia contra el vendedor.

Adam nos cuenta que se condenó al vendedor de la vivienda por un delito contra la ordenación del territorio y por un delito de estafa, así como a devolver a Adam y a su esposa los 185.000 euros que habían pagado. Sin embargo el condenado fue declarado insolvente y no ha devuelto ninguna cantidad.

El problema al que Adam se enfrenta es que no va a recuperar su dinero y además la sentencia penal decreta la demolición de la vivienda lo que supone que Adam y su esposa se quedan sin la vivienda y sin el dinero que entregaron.

Adam quiere saber si existe alguna posibilidad de evitar la demolición de la vivienda porque entiende que con esta decisión sólo se le perjudica a él y a su esposa que se quedan sin dinero y sin vivienda.

Estimado Adam.

Lamentablemente no podemos darte buenas noticias respecto a la cuestión que nos planteas. Muy recientemente la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (STS 11 de noviembre de 2016) ha examinado un caso muy similar al tuyo y ha resuelto la cuestión que nos planteas en sentido contrario a tus intereses, optando, la Sala de lo Penal, por la procedencia de la demolición.

Los afectados alegaban allí que la decisión de demoler colisionaba con su derecho a tutela judicial efectiva. Explicaban, igual que te ocurre a ti Adam, que la  demolición  afecta  a  unos  inocentes,  extranjeros,  desconocedores  de  la lengua y del sistema jurídico español, con actuaciones lamentables del Ayuntamiento, Notario, Registrador, tras un plazo de duración irrazonable del proceso administrativo y penal, es una pena en si misma que afecta a  las  víctimas  y  sus  a  derechos  como  la  igualdad,  intimidad  personal  y  familiar  y  la  propiedad,  todos  ellos reconocidos por la CE y el protocolo 1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos.

Para el Tribunal, en  los  casos  de  actuaciones  contrarias  al  planeamiento  urbanístico  es imprescindible  restaurar  la  realidad  física  o  transformada  por  la  acción  ilegal,  de  manera  que  no  existe la  posibilidad  de  optar  entre  dos  o  más  medios  distintos  y  no  es,  por  tanto,  aplicable  el  principio  de proporcionalidad.

También alegaban los afectados la aplicación del principio de proporcionalidad como vía para evitar la demolición de su vivienda. El Tribunal rechaza su aplicación argumentando que para que pudiera operar el principio de proporcionalidad demandado sería preciso que aparecieran de forma contundente las circunstancias que la Sala Tercera del Tribunal Supremo define como «marcadamente excepcionales». En aquel caso la Sala dice que “está claro que nos encontramos ante un caso en que la gravedad de la infracción urbanística, la reversibilidad de la obra construida, la condición de espacio natural protegido en que se halla ubicada la parcela y la calificación urbanística de suelo no urbanizable de especial protección (obras ilícitas, por  tanto,  no  autorizables  ni  legalizables),  constituyen  circunstancias  más  que  suficientes  para  acordar  la demolición de lo construido. Además, a lo anterior hemos de añadir que las viviendas construidas en tal suelo no constituyen la primera vivienda de los actuales propietarios, con lo que con la indemnización acordada a su  favor  se  les  resarce  de  los  perjuicios  que  tal  demolición  les  acarreará,  caso  de  resultar  la  solvencia  de los condenados.

Por último el Tribunal pese a reconocer que es muy lamentable el engaño sufrido por los perjudicados, la duración del proceso, y  la  aparente  insolvencia  de  los  condenados, no puede sin embargo compartirse el alegato de los recurrentes sobre indefensión sufrida, habida cuenta no sólo del fallo obtenido, sino de su personación como acusaciones particulares a lo largo de todo el procedimiento, calificando, proponiendo prueba y medidas de todo orden en defensa de su derecho.

Como puedes ver Adam no es posible evitar la demolición, pese a la injusticia de dicha decisión. Encontrándose tu vivienda fuera de ordenación, en suelo no urbanizable de especial protección, y además constituir segunda vivienda la decisión de demolición no nos parece evitable.

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RELACIÓN DE TRIBUNALES Y PARTIDOS JUDICIALES QUE CONDENAN O ABSUELVEN AL ESTADO AL PAGO POR LAS LESIONES CAUSADAS A LOS AGENTES EN ACTO DE SERVICIO, PREVIA DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA DEL CONDENADO.

RELACIÓN DE TRIBUNALES Y PARTIDOS JUDICIALES QUE CONDENAN O ABSUELVEN AL ESTADO AL PAGO POR LAS LESIONES CAUSADAS A LOS AGENTES EN ACTO DE SERVICIO, PREVIA DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA DEL CONDENADO.

Desde whitman Abogados hemos realizado un estudio profundo sobre los Tribunales Superiores de Justicia que consideran que los miembros de los Cuerpos y Seguridad tienen derecho a ser indemnizados por el Estado por las lesiones sufridas en la prestación de servicio (cuando el condenado por esos hechos ha sido declarado en situación de insolvencia) y aquellos otros Tribunales que se posicionan en sentido contrario, tarea que hemos realizado con el objetivo de que los agentes conozcan qué Tribunales están condenando a la administración a abonar a los agentes las lesiones sufridas en actos de servicio y cuáles están desestimando esta justa pretensión de los agentes, con independencia de que todos ellos estén admitiendo el pago de los daños materiales causados (objetos personales dañados en la intervención).

La paradoja de esta situación es que hay Agentes que percibirán dicha indemnización y por el contrario habrá otros que no tendrán derecho a ello tan sólo debido a los criterios que tengan los Tribunales del partido judicial que deba resolver la cuestión.

Para Whitman Abogados no existe duda alguna de que todos los miembros de los Cuerpos y Seguridad del Estado que han sufrido esta situación tienen derecho a ser indemnizados no sólo por los daños materiales, sino también por las lesiones que han sufrido con ocasión de su actuación policial, y lo pensamos así porque consideramos indiscutible que estos supuestos es de aplicación plena el principio  de indemnidad  que  rige  para  los  funcionarios  públicos  cuando  actúan  en  el  ejercicio  de  sus  cargos,  principio que da derecho  a  la consiguiente reparación o restitución «ad integrum» que se deriva del mismo.

Pasamos por lo tanto a relacionar en primer lugar los Tribunales Superiores de Justicia que NO están condenando al Estado a pagar a los Agentes por las lesiones sufridas en actos de servicio y a continuación indicaremos los Tribunales de Justicia que SI están condenando al Estado a pagar a los Agentes por las lesiones sufridas en actos de servicio. Incluimos la fecha de una sentencia dictada por cada Tribunal.

Esperamos que este estudio sirva a los agentes como una herramienta útil para que conozcan quienes pueden iniciar reclamación en vía contencioso-administrativa en reclamación de las lesiones sufridas.

 

RELACIÓN DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA QUE RECHAZAN EL PAGO DE LAS LESIONES CAUSADAS A LOS AGENTES EN ACTOS DE SERVICIO, PREVIA DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA DEL CONDENADO.

 

1º) Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Séptima, SENTENCIA Nº 558/2015 a cinco de octubre de dos mil quince.

2º) Tribunal Superior de Justicia de Gran Canaria. Sala de lo Contencioso. Sección: 1 Nº de Recurso: 207/2013. Sentencia de 27 enero de 2015.

3º)Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, sede Albacete, Sección: 1, Nº de Recurso:473/2011, SENTENCIA: 00284/2014, cinco de mayo de dos mil catorce.

4º) Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Contencioso-administrativo, recurso nº 2078/2011. Sentencia nº 403/2013, de  veinticinco de junio de dos mil trece.

) Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso administrativo. Sentencia de uno de marzo de dos mil trece.

6º) Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sede Valladolid, sentencia: 00281/2013,  de veinte de febrero de dos mil trece.

7º) Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso-administrativo, sentencia nº 44/2013,  de veintinueve de enero de dos mil trece.-

8º) Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso administrativo, sede A Coruña, sentencia: 00310/2016, de once de mayo de dos mil dieciséis.

9º) Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-administrativo con sede en Santa Cruz de Tenerife. Sentencia 21 de marzo de 2016.

RELACIÓN DE TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA QUE CONDENAN AL ESTADO AL PAGO POR LAS LESIONES CAUSADAS A LOS AGENTES EN ACTOS DE SERVICIO PREVIA DECLARACIÓN DE INSOLVENCIA DEL CONDENADO.

1º) Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, sede Cáceres. Sala de lo Contencioso-administrativo. Sentencia de uno de Abril de 2016.

) Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, sentencia nº 588/2014, de 24 de julio de 2014.

3º) Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sección Única Oviedo, Sala de lo Contencioso-administrativo, sentencia nº 00713/2010 de 7 de junio de 2010.

) Tribunal Superior de Justicia de Murcia. Sentencia 642/2016, de 23 de septiembre de 2016. Unidad procesal de apoyo directo.

5º) Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso. Sede: Sevilla, Sección: 4 Sentencia de 15 de julio de 2016.

6º) Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Sección 7. Nº recurso 3703/1999. Sentencia de 22 de febrero de 2003.

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La convivencia y conocimiento por la esposa del tráfico de drogas llevado a cabo por el marido convierte a la esposa en partícipe o responsable penal de dicha actividad ilícita?

La convivencia y conocimiento por la esposa del tráfico de drogas llevado a cabo por el marido convierte a la esposa en partícipe o responsable penal de dicha actividad ilícita?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de noviembre de 2016 que “es ya reiterada la jurisprudencia de esta Sala Segunda, que afirma la insuficiencia de dichos indicios: – Sentencia núm. 93/2015, de 17 de febrero, que señala que la convivencia con el vendedor sin prueba adicional, es insuficiente para condenar por tráfico de drogas. -Sentencia núm. 490/2014, de 17 de junio, con cita de la 163/2013, de 23 de enero, que precisa que el simple conocimiento y tolerancia son insuficientes para afirmar la coautoría.- Sentencia 425/2014, de 28 de mayo: En estos delitos en el supuesto de la tenencia de drogas con propósito de tráfico, el acceso a la droga que tiene el cónyuge, padre o hijo que conviven, no puede comportar por sí solo, la realización del tipo penal. Naturalmente -dice la STS 1227/2006 de 15 de diciembre- que en este delito es posible compartir la tenencia y que esto es posible también cuando se la comparte entre cónyuge o entre padres e hijos, o demás moradores de la vivienda. Pero en la medida en que es preciso excluir la responsabilidad penal por hechos ajenos, se requerirán que en estos casos se acrediten circunstancias adicionales que vayan más allá de la mera convivencia familiar y que permitan deducir la coautoría en el sentido de real coposesión de las drogas.”

Explica también la Sala que “estas circunstancias pueden ser muy diversas, en cada caso y difícilmente se podrían reducir a un catálogo cerrado, no obstante lo cual exigirán una comprobación positiva de los elementos que diferencian la convivencia familiar con el autor respecto de la coautoría misma, pues la sola relación familiar no puede ser fundamento válido de la coautoría de la tenencia. En efecto la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia bajo el mismo techo, aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. En el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de culpabilidad, art. 1 CP, no puede admitirse ningún tipo de presunción de participación por aquella vida en común, incluso por el conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico que el otro realiza. De otra manera en dichos delitos se burlaría por esta vía de exclusión de la obligación de denunciar a los allegados o de declarar contra el pariente, art. 416, o incluso de la prohibición de encubrir, art. 454 CP, que ha dispuesto el legislador, reemplazándola por una autoría fundada en la mera convivencia familiar. En definitiva, es preciso que, saliendo de una actitud de pasividad, se participe en alguna actividad que por su tendencia pueda ser calificada de facilitación del tráfico o consumo (STS 196/2000 de 4 de abril). Pero no por ser cónyuge o conviviente queda ésta siempre amparado por la exención de responsabilidad, si su comportamiento no se limita a conocer y padecer la actividad del otro y se demuestra que el ilícito negocio lo llevan entre ambos y en definitiva el compañero o compañera realiza aportaciones causales, al hecho delictivo que denotan un concierto o coordinación (STS. 1274/2009 de 18 de diciembre). – Sentencia núm. 285/2014, de 8 de abril: no basta la convivencia en común para llegar a la culpabilidad por este solo dato, de quien no se confiesa conocedor o participe de la ilícita posesión (SSTS 17.6.94, 17.5.96, 11.2.97, 4.4.2000) es necesario que además de una mera actitud de pasividad se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo (STS 16.12.94), añadiendo que habrán de ser otras circunstancias concurrentes u otros indicios no meramente sospechosos en que básicamente justifiquen racionalmente el oportuno juicio de intenciones, sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (SSTS. 15.4 y 11.2.97), siendo particularmente explícita la s. 4.2.2002 al decir textualmente: «el conocimiento de la futura comisión del delito por quien según la jurisprudencia de esta Sala citada en la sentencia recurrida, no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas En efecto, el conocimiento de la acción realizada por otros no constituye una «activa participación» en el delito, como lo entendió la Audiencia, dado que conocer no es actuar y que el conocimiento, sin la realización de la acción da lugar a una omisión de actuar, que solo sería relevante en el caso que el omitente fuera garante». – Sentencia núm. 158/2014, de 18 de marzo, donde se casa la condena como autor de un delito contra la salud pública, que parte de la ocupación del hachís y una balanza de precisión y de la constancia que la droga estaba en la planta baja, en un lugar común, apreciable a simple vista por cualquier persona que entrara en la vivienda, así como la ocupación de diversas cantidades de dinero a sus diversos moradores (6.900, 650, 440 o 3200 euros en muy diversos billetes). Resolución que precisa: la posesión ilícita no puede deducirse del solo hecho de la convivencia en la misma vivienda, aunque en la misma se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación, si no aparecen otras pruebas o indicios. – Sentencia núm. 163/2013, de 23 de enero , donde detalladamente se especifica: «la mera convivencia -y consiguiente conocimiento de su actividad- con quien se dedica a comercializar drogas no convierte en partícipe del delito al conviviente (Por todas, SSTS 1227/2006, de 15 de diciembre, 904/2008, de 12 de diciembre, 901/2009, de 24 de septiembre, o 446/2008, de 9 de julio).”

Otro elemento importante que destaca la Sala de lo Penal es el referido a que la esposa se abstenga de “ denunciar esos hechos no solo no está elevado a la categoría de delito (vid. art. 450 CP), sino que además tratándose del cónyuge (o por analogía, persona ligada por una relación de afectividad equiparable a la matrimonial) concuerda con la exención del deber genérico de denunciar los delitos públicos (art. 261 LECr). No solo cuando existe una manifestada oposición a esa actividad del cónyuge «traficante» la conducta será atípica. Tampoco adquiere relieve penal cuando se detecta tolerancia, o incluso cierta connivencia o beneplácito. Hace falta algo más: un consorcio delictivo, una colaboración con la actividad del conviviente mediante acciones que supongan esa facilitación de su ilícito negocio o cooperación con el mismo. Más aún, incluso acciones que objetivamente contribuyen a esas tareas pero que pueden ser catalogadas como «neutras» quedarán fuera del campo de lo punible (repostar el vehículo común aún sabiendo que va a ser utilizado para distribuir la droga; comprar papel de aluminio para uso doméstico, aún con conciencia de que será aprovechado también para preparar las dosis por el conviviente; tareas de limpieza de la vivienda compartida donde se lleva a cabo la labor de venta; abrir la puerta ocasional y esporádicamente a algún comprador, sin más implicación en su atención…). Es necesario un plus, la prueba que demuestre que se ha dado el salto de un consorcio meramente afectivo a un consorcio criminal.”

La aplicación de la doctrina citada por la Sala al caso que estudia la conduce a declarar que “el bagaje probatorio solo permite llegar a una sospecha fundada, pero insuficiente, de su implicación efectiva, más allá del mero conocimiento y tolerancia, en el negocio ilícito …No se duda de que tuviera conocimiento de los hechos que desarrollaba el acusado. Y su actitud, según se deduce, dista mucho de la propia de alguien que los rechaza. Pero de ahí a actos de autoría propia subsiste todavía un trecho que ni siquiera se colmaría con un nivel de complacencia superior a la mera tolerancia. Sería necesario acreditar esa asunción de la actividad como algo propio, sin perjuicio de quién fuese el encargado de la efectiva venta. La sentencia no ofrece datos para dar ese salto. Lo mismo que la tolerancia por parte de un empleado de un local de esa actividad por algunos clientes no lo convierte en coautor; ni el empleo de la vivienda común por uno de los moradores para la actividad más o menos regular de venta de droga, arrastra a todos los moradores a la coautoría por el mero hecho de tolerarla…» En consecuencia, del conjunto probatorio, que posibilita el relato de hechos probados, residencia en vivienda donde se trafica droga, que está a la vista y que ocasionalmente abriera la puerta, nada concluye con carga neta y suficientemente incriminatoria contra la recurrente. Tampoco el hecho de que negara esa residencia, en modo alguno integra indicio de que compartiera actividades de tráfico.”

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Saca tu hipoteca del cajón y busca: diez cláusulas abusivas tumbadas por la justicia

 

Saca tu hipoteca del cajón y busca: diez cláusulas abusivas tumbadas por la justicia. http://www.elconfidencial.com/vivienda/2016-11-19/hipotecas-manipulacion-euribor-reclamaciones-demanda-clausulas-abusivas-clausulas-suelo-intereses-de-demora-vencimiento-anticipado-redondeo-interes-360-365_1291082/

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¿Es posible apreciar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal al inicio del juicio o debe celebrarse éste y en su caso declararla después?

¿Es posible apreciar la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal al inicio del juicio o debe celebrarse éste y en su caso declararla después?

Esta interesante y relevante cuestión para los profesionales del derecho la responde la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en reciente sentencia de 11 de noviembre de 2016 que nos enseña que “se alega también, que al resolverse el juicio a su inicio, sin su celebración ni práctica de prueba, la acusación pública ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, al no poder el Ministerio Fiscal defender la legalidad, y por tanto, inaplicación de la excusa absolutoria del art. 268 CP al supuesto de estafa procesal y, en su caso al no existir pronunciamiento sobre responsabilidad civil del art. 116 CP, tanto fuera aplicable la excusa absolutoria o no. Por ello solicita que se declare la nulidad de la sentencia y se ordene la celebración del correspondiente juicio oral.”

Respecto de estas alegaciones, formuladas por el representante de la Fiscalía, la Sala de lo Penal declara que “ el  Tribunal a  quo no  deja  de  incurrir  en contradicciones, recurriendo para la aplicación de la excusa absolutoria a una fundamentación insuficiente, basada  en  elementos  probatorios  que  da  por  existentes,  sin  haber  llegado  a  la  celebración  de  la prueba,  impidiendo  la  participación  en  ella  de  las  partes  legitimadas  con  la  consiguiente  contradicción,  y conculcándose, consecuentemente su derecho de defensa. Resulta evidente que para poder aplicar la excusa absolutoria de referencia, antes se precisa, mediante el seguimiento del proceso debido en todas sus fases, el desarrollo de una prueba que justifique la existencia del delito imputado y, a pesar de ello la exención de la derivada y correspondiente responsabilidad penal, con declaración e inclusión en el fallo, sin embargo, de la subsistente responsabilidad civil. Consiguientemente ambos motivos han de ser estimados, con la consecuencia de la declaración de la nulidad de la sentencia recurrida, y repetición de la vista del juicio.”

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¿La división en régimen de propiedad horizontal es atacable en vía de retracto?

¿La división en régimen de propiedad horizontal es atacable en vía de retracto?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que, en sentencia de 14 de noviembre de 2016 declara que “el art. 47. 3 LAU 1964 establece que de igual facultad gozará  el  inquilino  en  caso  de  adjudicación  de  vivienda  por  consecuencia  de  división  de  cosa  común, exceptuados los supuestos de división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia o legado, y de adquisiciones realizadas antes de 1 de enero de 1947. En la escritura deberá consignarse el precio asignado a cada vivienda.”

Por ello para el alto Tribunal “la división y adjudicación de cosa común adquirida por herencia está exceptuada de la acción de retracto. Por tanto, las operaciones analizadas quedan incluidas dentro del marco de «división y adjudicación», pues las partes se limitaron a mantener la comunidad hereditaria entre cuatro herederos, en base a diversas cuotas porcentuales, para luego constituir un régimen de propiedad horizontal (sentencia núm. 247 del 24 de marzo de 1988). En concreto, no se trata de una comunidad preconstituida para defraudar al arrendatario, sino de una comunidad  hereditaria,  en  la  que  se  produce  una  liquidación  parcial  para  la  extinción  de  la  proindivisión, mediante  agregación  de  cuotas,  produciéndose  las  transmisiones  dentro  del  ámbito  de  la  comunidad hereditaria,  sin  introducción  de  terceros  ajenos,  por  lo  que  la  finca  heredada  indivisa  sigue  perteneciendo exclusivamente a coherederos.”

Y es que tal y como nos explica el Tribunal “la división de la cosa común hereditaria se produjo para evitar la titularidad de seis propietarios sobre cuatro  viviendas,  lo  que  resultaba  antieconómico  y  potencialmente  litigioso,  por  lo  que  se  produjeron  las transmisiones de 2/6 partes de las cuotas ideales sobre la comunidad (que no viviendas), de forma que cuatro comuneros acabaron siendo cotitulares de cuatro viviendas, las que posteriormente se adjudicaron al constituir un régimen de propiedad horizontal, dado que ningún comunero está obligado a permanecer en la comunidad (art. 400 CC). Debemos recordar que ya en la sentencia núm. 686, de 6 de octubre de 1989, declaró esta sala que la división en régimen de propiedad horizontal no es atacable vía retracto, al no existir enajenación o transmisión. Por  último,  señalar  que,  de  acuerdo  con  el  art.  50  de  la  LAU  de  1964,  el  retracto  entre  comuneros siempre es prioritario al retracto arrendaticio, por lo que los comuneros tenían prioridad para la adquisición de los inmuebles (sentencia núm. 260 del 27 de marzo de 1989).”

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¿Cuáles son los requisitos jurisprudenciales para apreciar la existencia de una asociación ilícita de las previstas en el artículo 515.1º del Código Penal?

¿Cuáles son los requisitos jurisprudenciales para apreciar la existencia de una asociación ilícita de las previstas en el artículo 515.1º del Código Penal?

La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2016 analiza esta cuestión señalando que los requisitos son: “La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c)  consistencia  o  permanencia  en  el  sentido  de  que  el  acuerdo  asociativo  ha  de  ser  duradero  y  no puramente transitorio; d)  el  fin  de  la  asociación  -en  el  caso  del  art.  515.1  inciso  primero-  ha  de  ser  la  comisión  de  delitos, lo  que  supone  una  cierta  determinación  de  la  ilícita  actividad,  sin  llegar  a  la  precisión  total  de  cada  acción individual en tiempo y lugar.”

Para el alto Tribunal “el  delito  de  asociación  no  se  consuma  cuando  en  ese  desenvolvimiento  societario  se  cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva. No cabe pues confundir el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como  un  caso  de  codelincuencia  o  coparticipación  en  los  delitos  de  posterior  comisión,  ni  siquiera  cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar. En el delito de asociación ilícita del art. 515.1.1º -asociación para delinquir- el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector doctrinal, o, según otro, el orden público  y  en  particular  la  propia  institución  estatal,  su  hegemonía  y  poder,  frente  a  cualquier  organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó.”

Recuerda la Sala que en su “sentencia de 1057/2013, de 12 de diciembre, se afirma que las modificaciones operadas  en  el  Código  Penal  a  través  de  la  Ley  Orgánica  núm.  5/2010,  de  22  de  junio,  han  hecho  que actualmente  este  art.  515  CP  actúe  como  tipo  residual  respecto  de  las  más  específicas  figuras  de  la organización criminal y del grupo criminal a que se refieren los arts. 570 bis, ter y quáter del Código Penal. Sobre estos últimos, expresa la STS núm. 544/2012, de 2 de julio: «La introducción en el Código Penal de los nuevos artículos que se diseñan en el Capítulo VI del Título XXII del Libro II del Código Penal, mediante la  reforma  operada  mediante  LO  5/2010,  denominado  tal  Capítulo  como  «De  las  organizaciones  y  grupos criminales» (arts. 570 bis al 570 quáter), ha de llevarnos a una reinterpretación de los parámetros del art. 515 de  tal  Código,  que  dentro  del  capítulo  de  los  delitos  relativos  al  ejercicio  de  los  derechos  fundamentales  y libertades públicas, incrimina como punibles las asociaciones ilícitas en las que, a salvo las organizaciones y grupos terroristas, que han quedado reubicadas en el art. 571 del Código Penal , permanecen en su diseño cuatro  tipos  de  asociaciones  ilícitas  ,  en  donde  ha  de  primar  su  consideración  de  agrupaciones  estables que traten de atentar contra el bien jurídico protegido por tal delito, que no es otro que la conculcación del derecho  de  asociación,  cristalizando  la  criminalidad  en  el  empleo  de  medios  violentos  o  en  la  perversión de  la  personalidad  de  los  componentes,  aunque  tales  asociaciones  tuvieran  fines  lícitos,  o  bien  en  las organizaciones de carácter paramilitar, o las que se promuevan para atentar contra valores constitucionales, a las que ha de añadirse la primera, que permanece, objeto de nuestra atención, y que se corresponde con la asociación que tenga por finalidad la comisión de algún delito o, que después de constituida, promueva su comisión, junto a las que pretenden la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.”

Por lo tanto para el Tribunal “la  inclusión  de  este  precepto  dentro  de  los  delitos  contra  el  ejercicio  de  determinados  derechos constitucionales  produjo  una  restricción  de  su  ámbito  en  reiterados  pronunciamientos  jurisprudenciales,  ya que se exigía una estructura, duración o permanencia, coordinación de funciones, reparto de roles, finalidades, jerarquía,  etc,  que  se  diferenciaban  en  gran  medida  de  otras  situaciones  delictivas,  que  se  juzgaban  más propiamente  en  el  ámbito  del  consorcio  delictivo  (…).  Pero  ha  de  comprobarse  también  que  tanto  en  la definición de las organizaciones criminales, el nuevo artículo 570 bis, como en la de los grupos criminales, que se contemplan en el artículo 570 ter, siempre se pluraliza la finalidad delictiva, en el sentido de que tales grupos u organizaciones están dirigidas a la comisión de varios delitos («… a fin de cometer delitos…»), así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas. De  ello  ha  de  concluirse  que  no  puede  conceptuarse  en  una  organización  criminal  la  ideación  y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en  función  de  la  finalidad  del  grupo  u  organización.  La  inclusión  en  el  Código  Penal  de  los  arts.  570  bis  y ter confirma esta determinación del legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno. Ahora bien, la exclusión propugnada por  el  art.  22.2  de  nuestra  Carta  Magna  hace  necesario  el  mantenimiento  del  tipo  penal  previsto  en  el  art. 515.1º del Código Penal, si bien su interpretación ha de verse reconducida a su ámbito propio, es decir, como contrapartida al derecho de asociación, por lo que las características del mismo condicionan la aplicación de dicho tipo penal, exigiéndose pluralidad de partícipes, estructura definida, distribución de funciones, órgano directivo y vocación de permanencia, en concordancia con el propio concepto constitucional de asociación.”

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¿Qué es y qué límites alcanza el derecho a la defensa letrada en un proceso penal?

¿Qué es y qué límites alcanza el derecho a la defensa letrada en un proceso penal?

Responde a esta relevante cuestión la sentencia de 2 de noviembre de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que señala que “el  derecho  de  defensa,  desarrollado  sustancialmente  a través de la asistencia letrada, aparece reconocido como un derecho fundamental del detenido en el artículo 17 de la CE, y del imputado, con el mismo carácter aunque no exactamente con el mismo contenido, en el artículo 24. Su especial relevancia se destaca porque no se encuentra entre los que el artículo 55 de la CE considera susceptibles de suspensión en casos de estado de excepción o de sitio. En  el  artículo  24  aparece  junto  a  otros  derechos  que,  aunque  distintos  e  independientes  entre  sí, constituyen una batería de garantías orientadas a asegurar la eficacia real de uno de ellos: el derecho a un proceso  con  garantías,  a  un  proceso  equitativo,  en  términos  del  CEDH;  en  definitiva,  a  un  proceso  justo. De  forma  que  la  pretensión  legítima  del  Estado  en  cuanto  a  la  persecución  y  sanción  de  las  conductas delictivas, solo debe ser satisfecha dentro de los límites impuestos al ejercicio del poder por los derechos que corresponden a los ciudadanos en un Estado de Derecho.”

Recuerda la Sala que “la Instrucción 8/2004 de la Fiscalía General del Estado, recuerda  que  la  Constitución  española  reconoce  el  derecho  fundamental  a  la  defensa  y  a  la  asistencia  de letrado sin que en ningún caso pueda producirse indefensión (Art. 24.2). Recuerda también que el Art. 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 dispone que todo acusado tiene, como mínimo, el derecho a defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan. Y que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre de 1966, ratificado por Instrumento de 27 abril 1977, dispone en su Art. 14.3 b) que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa, a comunicarse con un defensor de su elección y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo. Añadiendo la citada Instrucción que «El derecho de defensa es un derecho sagrado, quizás el más sagrado de todos los derechos en la justicia penal» (SSTS 2320/1993 y 851/1993).”

Pone de relieve el alto Tribunal también que “directamente relacionados con la defensa y la asistencia letrada, aparecen otros aspectos instrumentales pero esenciales para su efectividad. En primer lugar, la confianza en el letrado de libre elección. El TC ha señalado (entre otras en STC 1560/2003) que «la confianza que al asistido le inspiren las condiciones profesionales y humanas de su Letrado ocupa un lugar destacado en el ejercicio del derecho de asistencia letrada cuando se trata de la defensa de un acusado en un proceso penal». Pero también ha señalado que este derecho no es absoluto, dado que la necesidad de contar con la confianza del acusado no permite al Letrado disponer a su antojo el desarrollo del proceso (STC 16291999. de  27  de  septiembre),  ni  elegir,  sin  restricción  alguna,  cuándo  se  retira  o  se  mantiene  la  misma,  pues  el Tribunal Constitucional ha expresado reiteradamente, desde la STC 47/1987, «que el ejercicio del derecho de asistencia letrada entra en ocasiones en tensión o conflicto con los intereses protegidos por el derecho fundamental que el Art. 24.2 C. reconoce en relación con el proceso sin dilaciones indebidas. De esta forma, es posible imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real  y  efectiva  vulneración  del  derecho  de  asistencia  letrada,  de  manera  que  queden  a  salvo  los  intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho» (SSTC 11/1981 , 37/1987 y 196/1987). La  doctrina  constitucional  (SSTC.  25/2011,  de  14  de  marzo  y 62/2009  de  9  de  marzo,  entre  otras  muchas)  recuerda  que  la  indefensión  constituye  una  noción  material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales. Es decir que «para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado» (TC 185/2003, de 27 de octubre ; y STC 164/2005 de 20 de junio). “

Por último se afirma que “la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea  enumera los derechos básicos que la Unión ha de respetar, así como los Estados miembros cuando aplican el Derecho de la Unión, y constituye un instrumento jurídicamente vinculante, elaborado para reconocer formalmente y dar visibilidad al papel que desempeñan los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico de la Unión. En su artículo 48 2º «garantiza a todo acusado el respeto de los derechos de la defensa». El artículo 3 1 de la Directiva 2013/48/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2013 , sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales, establece expresamente que «Los Estados miembros velarán por que los sospechosos y acusados tengan derecho a ser asistidos por un letrado en  el  momento  y  del  modo  que  les  permita  ejercer  sus  derechos  de  defensa en  la  práctica  y  de  manera efectiva». Esta  referencia  a  la  efectividad  del  derecho  de  defensa  pone  de  relieve  que  los  órganos jurisdiccionales   no   solo   deben   velar   por   el   cumplimiento   formal   de   una   serie   de   reglas procedimentales, sino que están obligados a garantizar la efectividad práctica del derecho. Como ha señalado el TEDH no basta con que exista un reconocimiento formal del derecho de defensa, sino que debe velarse porque el mismo constituya una garantía real y efectiva (casos Artico y Pakelli). Es claro que la efectividad del derecho de defensa requiere, al menos y entre otras garantías que ahora no son relevantes, una posibilidad de comunicación entre el acusado y su letrado, que permita a aquel conocer el contenido de la acusación que se formula contra a él y de las pruebas presentadas en su contra, y poder proporcionar a su abogado los instrumentos necesarios para que éste pueda articular su defensa, incluido el conocimiento de las pruebas que puede proponer a estos efectos.”

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¿Puede un banco exigir como garantía de un préstamo la entrega de un pagaré para que se complete por la entidad bancaria con base a la liquidación que ésta realice?

¿Puede un banco exigir como garantía de un préstamo la entrega de un pagaré para que se complete por la entidad bancaria con base a la liquidación que ésta realice?

La respuesta de signo negativo, nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 2 de noviembre de 2016 declara que “la  sentencia  de  esta  sala  466/2014,  de  12  de  septiembre,  de  Pleno,  fijó  la  siguiente  doctrina jurisprudencial  al  resolver  un  recurso  de  casación  por  interés  casacional  precisamente  en  su  modalidad de  existencia  de  jurisprudencia  contradictoria  de  las  Audiencias  Provinciales:  «La  condición  general  de  los contratos de préstamo concertados con los consumidores, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en  su  caso  por  fiador)  de  un  pagaré,  en  garantía  de  aquél,  en  el  que  el  importe  por  el  que  se  presentará la  demanda  de  juicio  cambiario  es  complementado  por  el  prestamista  con  base  a  la  liquidación  realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo, y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria».”

Aclara la Sala que “esta misma doctrina se reiteró en la sentencia 645/2015, de 11 de noviembre. Aunque en el presente caso no conste, por no haberse incorporado a las actuaciones, la existencia de una condición general en el contrato de préstamo que facultara a la entidad prestamista para complementar el  pagaré  firmado  por  los  prestatarios,  sí  se  ha  declarado  probada  la  vinculación  del  pagaré  al  préstamo y  su  firma  por  los  prestatarios  como  un  medio  de  facultar  a  la  entidad  prestamista  para  llevar  a  cabo  una liquidación  unilateral.  Se  trataría,  en  suma,  de  una  práctica  abusiva  que  no  puede  merecer  un  trato  más favorable que la condición general en la que pretenda ampararse dicha práctica, porque, como a modo de síntesis se razonaba en la citada sentencia 466/2014 y se reitera en la igualmente citada sentencia 645/2015 respecto de la condición general, esta «permite al profesional el acceso a un proceso privilegiado que comienza con un embargo cautelar sin necesidad de oír al demandado y sin que tenga que prestar caución ni justificar el  periculum in mora, con base en un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, sin que el acreedor deba justificar los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y sin que la corrección de la liquidación haya sido controlada por un fedatario público. Por tanto se impide que el demandado tenga los elementos de hecho y de cálculo que le permitan enjuiciar la corrección de la cantidad que se le reclama y, en su caso, impugnarla, invirtiéndose además la carga de la prueba en el perjuicio del consumidor». En definitiva, si la condición general es abusiva por tales razones no puede negarse que también lo sea llevar sin más a la práctica lo que dicha condición general permite al profesional.”

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¿Cuál es el concepto y graduación de la deformidad de las lesiones del artículo 149.1 del Código Penal?

¿Cuál es el concepto y graduación de la deformidad de las lesiones del artículo 149.1 del Código Penal?

Esta cuestión ha sido analizada reiteradamente por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, constituyendo la sentencia de dicho Tribunal de 3 de noviembre de 2016 la última de las resoluciones dictadas en esta materia en la que se declara que “esta Sala ha declarado que la simple deformidad viene caracterizada generalmente por una alteración estética  que  no  afecta  de  forma  intensa  a  la  actividad  funcional  de  los  órganos  o  de  la  parte  del  cuerpo afectado, limitándose a una modificación de la configuración natural del cuerpo producida por una agresión.

Por el contrario, la que pudiera ser considerada como deformidad grave, entraña repercusiones funcionales severas  que  modifican  y  hacen  gravoso  el  desempeño  de  funciones  esenciales  para  el  desenvolvimiento del ser humano (STS 634/03, de 6-5 o 150/06, de 16-2), pues no debe obviarse que la pena prevista por la causación de estas deformidades, viene equiparada por el legislador a aquellas conductas en las que la actuación lesiva genera la pérdida de un miembro principal o su inutilidad.

En todo caso, dentro de la inhabilitación funcional se incluye la modificación profunda de la configuración natural de las zonas corporales que, de manera esencial, contribuyen a fijar la personalidad del sujeto. Así, la jurisprudencia de esta Sala ha apreciado deformidad grave cuando las lesiones se manifiestan como cicatrices en el rostro y tienen entidad bastante como para hacer perder la fisonomía a quien las padece (SSTS 2443/01, de 29-4, 388/04, de 25-3 o 258/07, de 19-7) o cuando estas cicatrices, pese a afectar otras partes del cuerpo, por la conjunción de todas ellas y por la visibilidad del espacio anatómico en el que se ubican, deterioran de manera profunda la proyección pública de su imagen (1696/02, de 14-10). En todo caso, el carácter singular de esta afectación plástica, obliga a atender diversos parámetros de ponderación en el caso concreto, como son: 1) El lugar del cuerpo donde se ubican las secuelas (STS 1096/04, de 5-10); 2) El aspecto físico anterior de  la  víctima;  3)  Las  condiciones  personales  de  la  víctima  o  4)  Las  circunstancias  de  naturaleza  subjetiva y social de todo orden que, en función de las peculiaridades del caso, deban ser evaluadas por el juzgador (STS 808/06, de 12-7).

La proyección de la doctrina expuesta al caso analizado, permite calificar las lesiones resultantes como determinantes de grave deformidad en la víctima. El relato fáctico de la sentencia de instancia -intangible en consideración al cauce procesal empleado-, recoge que  Aida   resultó con lesiones por quemaduras dérmicas por  llama.  Añade  que  las  quemaduras  fueron  de  segundo  grado,  siendo  entre  superficiales  e  intermedias las  que  tenía  en  la  hemicara  izquierda  y  todavía  de  mayor  profundidad  las  ubicadas  en  la  oreja  y  región retroauricular.  Se  describen  también  cicatrices  -de  la  misma  profundidad-  que  afectan  a  todo  el  hombro izquierdo y al dorso de la mano izquierda, así como cicatrices de profundidad intermedia por chispa en la mama derecha; recogiendo el informe médico forense cicatriz/lesión eritematosa en zona donante de injerto cutáneo ubicada en el muslo izquierdo. Declara igualmente el Tribunal que las secuelas que tienen su origen en las quemaduras ocupan el 5% de la superficie corporal de la víctima, lo que debe valorarse desde la singularidad de que esta superficie se ubica precisamente en las partes visibles de su anatomía, extendiéndose incluso a lo largo de la mitad de su rostro, con quemaduras profundas en el tercio de la zona auricular. Lo expuesto, puesto en relación con la joven edad de la agredida (37 años a la fecha en que los hechos tuvieron lugar) y la no descripción de otros defectos estéticos previos, muestra una profunda y permanente afectación fisionómica y física que integra la grave deformidad tipificada en el artículo 149.1 del CP; concurriendo las agravantes de alevosía y parentesco que se declaran en la sentencia de instancia.

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