¿Cuál es el tratamiento constitucional de la prueba indiciaria?

¿Cuál es el tratamiento constitucional de la prueba indiciaria?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de octubre de 2016 que “el recelo respecto de la prueba indiciaria no es de ahora. Los aforismos plus valet quod in veritate est quam quod in opinione o probatio vincit praesumptionem,  son la mejor muestra de la preocupación histórica por fijar garantías adicionales que disminuyan el riesgo inherente a la proclamación de unos hechos probados a  partir  de  una  mera  articulación  lógica  de  indicios.  Y  es  que  por  indicio  hemos  de  entender  todo  rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.”

Añade la Sala que “en cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en  marcha  la  cadena  lógica,  nos  adentramos  en  el  terreno  de  las  incertidumbres,  la  necesidad  de  un  plus argumentativo  se  justifica  por  sí  sola.  El  juicio  histórico  y  la  fundamentación  jurídica  han  de  expresar,  con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 241/2015, 17 de abril; 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).”

(…) Recuerda el alto Tribunal que “como puede apreciarse, en el desarrollo del motivo se procede a un examen individualizado de esos indicios tomados en consideración por el Tribunal de instancia. Recuerda una insistente jurisprudencia -de la que la STC 146/2014, 22 de septiembre, es fiel exponente- que han de rechazarse las conclusiones obtenidas a partir de un análisis fraccionado y desagregado de los diversos hechos base y de la fuerza de convicción que proporciona su análisis conjunto y relacional. Con reiteración ha advertido este Tribunal (por todas STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22) que, cuando se aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia «nuestro análisis debe realizarse respecto del conjunto de estos elementos sin que quepa la posibilidad de fragmentar o disgregar esta apreciación probatoria, ni de considerar cada una de las afirmaciones de hecho acreditadas de modo aislado, pues como ya hemos afirmado en no pocas ocasiones no puede realizarse una operación de análisis aislado de los hechos acreditados por el Tribunal sentenciador, ni de desagregación de los distintos elementos de prueba, ni de disgregación de la línea argumental llevada a cabo por el Tribunal Supremo  [léase  por  el  órgano  judicial].  Es  doctrina  del  Tribunal  absolutamente  asentada  que  el  derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria (SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10 ; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3 ; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2 ; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4 ; y 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio , FJ 1).» La  Sala  Segunda  ha  apuntado  en  numerosos  precedentes  que  la  fuerza  probatoria  de  la  prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (cfr. SSTS 231/2016, 17 de marzo ; 146/2016, 25 de febrero y 797/2015, 24 de noviembre , entre otras).”

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¿Cuándo debe aplicarse el subtipo privilegiado del artículo 163.2 del Código Penal en el delito de detención ilegal y secuestro?

¿Cuándo debe aplicarse el subtipo privilegiado del artículo 163.2 del Código Penal en el delito de detención ilegal y secuestro?

La sentencia de 28 de octubre de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo declara respecto de esta cuestión que “el artículo 163.2 Código Penal establece la pena inferior en grado a la fijada para el delito de detención ilegal en el párrafo 1º, cuando el culpable diera libertad al detenido dentro de los tres primeros días de su detención  sin  haber  logrado  el  objeto  que  se  había  propuesto.  Se  configura  así  como  un  tipo  privilegiado que  tiene  su  fundamento  en  la  oportunidad  criminológica  de  favorecer  el  desistimiento  desde  un  cierto arrepentimiento que -precisamente por ello- exige de tres condiciones fijadas expresamente por el legislador: 1) Que sea el autor quien dé libertad al detenido o encerrado; 2) Que el autor no haya conseguido aquello que perseguía obtener mediante la detención, pues en caso contrario la privación de libertad de la víctima carece ya  de  interés  para  aquel  y  su  conducta  viene  despojada  del  desistimiento  o  arrepentimiento  que  la  norma pretende privilegiar y 3) Que la liberación de la víctima tenga lugar en el plazo de tres días, por contemplarse por el legislador que más allá de ese plazo, la afectación del bien jurídico individual que el tipo penal protege, resulta tan marcada, grave y profunda, que no se justifica un trato privilegiado al responsable, por más que concurran el resto de presupuestos antes analizados.”

Respecto  al  acto  de  liberación,  declara el alto Tribunal que “la  jurisprudencia  de  esta  Sala  ha  destacado  que  la  conducta  del culpable ha de responder a un acto voluntario, libre y espontáneo, pues estas premisas son los marcadores del  arrepentimiento  que  trata  de  privilegiar  el  precepto.  Es  cierto  que  nuestra  jurisprudencia  recuerda  que la  voluntad  de  la  liberación  no  sólo  se  manifiesta  de  un  modo  directo  (poniendo  en  libertad  al  detenido), sino también indirecto. Reiteradas sentencias destacan que puede apreciarse también la voluntariedad de la liberación en todos aquellos supuestos en los que facilite la huida o posibilite la autoliberación del detenido (por la forma de la inmovilización, por el lugar donde se le retiene, por el abandono de la vigilancia o por cualquier otra  variante),  así  como  en  aquellos  casos  en  los  que  la  presencia  de  terceras  personas  que  auxilien  a  la víctima sea segura e inmediata y dicha representación haya sido tenida en cuenta por los acusados (SSTS 556/03, 10-4 o 612/05, de 12-5 ). En todo caso, la premisa esencial para la apreciación del tipo privilegiado es la concurrencia de un arrepentimiento durante la fase comisiva del delito, por lo que no resultará procedente cuando la liberación venga mediatizada en modo alguno y resulte por ello ajena a la determinación del culpable; lo que se aprecia en todos aquellos supuestos en los que el abandono de la actuación delictiva responde, no a la voluntariedad del autor, sino a la actuación de las fuerzas policiales, del propio detenido o de otros particulares (SSTS 1436/2005 de 1-12 ; 944/2008 de 3-12 ; 927/2013, 11-12).”

La aplicación de la anterior doctrina al concreto supuesto analizado por el Tribunal lleva a la Sala a declarar que “la  sentencia  declara  probado  que  los  acusados condujeron a su víctima a una vivienda sita en la localidad de Centroña-Pontedeume, donde le golpearon, le amenazaron con armas y le retuvieron atado en determinados momentos. En un relato fáctico que debe ser respetado en atención al motivo por el que se articula el recurso, se declara probado que los recurrentes decidieron trasportar a su víctima a otro lugar no acreditado y que, para ello, lo introdujeron en el maletero de  un  vehículo,  atado  con  cuerda  plástica  de  pies  y  manos.  Precediendo  su  ruta  otros  dos  vehículos  que habían de avisar a quienes retenían a Justino Ildefonso sobre la presencia de cualquier dotación policial que pudieran encontrarse eventualmente en el camino, el turismo en el que trasportaban al secuestrado terminó perdiendo el control en la rotonda de salida de la autovía A-6 (sita al kilómetro 469, en la localidad de Baralla) y vino a estrellarse contra un talud de tierra. La sentencia declara probado que los acusados que utilizaban el automóvil «abandonaron el coche y huyeron campo a través dejando en el maletero a Justino Ildefonso»,  mostrándose que el accidente vino determinado por la persecución a la que fueron sometidos por agentes de  la  Guardia  Civil,  que  conocían  de  la  actuación  delictiva  por  una  intervención  telefónica  acordada  por  el Juzgado instructor. En tal sentido, por más que el recurso destaque el extremo de la sentencia en el que se recoge  que  Justino  Ildefonso «fue  rescatado  por  otro  conductor  minutos  después  y  luego  auxiliado  por  la Guardia Civil»,  no procede la aplicación del tipo privilegiado contemplado en el párrafo 2º del artículo 163 del CP. Su operatividad precisaría, como se ha dicho, de una liberación asentada en la decisión voluntaria de los acusados, lo que aquí no se da, pues la sentencia refleja una determinación por mantener la privación de  libertad  orientada  a  la  consecución  de  sus  fines,  así  como  que  adoptaron  todas  las  cautelas  precisas para  alcanzar  con  éxito  su  determinación;  lo  que  si  no  aconteció  fue  sólo  consecuencia  de  la  persecución policial a la que fueron sometidos y de la descontrolada carrera que se vieron obligados a abordar quienes retenían a  Justino Ildefonso. Los acusados, ni liberaron voluntariamente a su víctima, ni asumieron que su abandono llevaría a su liberación y actuaron así precisamente por ello. La cesación de la privación de libertad del  secuestrado,  exclusivamente  deriva  de  que  los  acusados  -priorizando  su  fuga  sobre  la  intencionalidad delictiva que albergaban- huyeron a pie campo a través, abandonando a la víctima a su suerte, en el interior del maletero, con una cinta adhesiva en la boca (según refirió quien le liberó) y atado de pies y manos. Sólo la intervención de un ciudadano que se acercó al vehículo siniestrado y que escuchó los golpes del secuestrado cuando ya se disponía a abandonar el lugar, posibilitó una liberación que no tiene su origen en una opción voluntaria de los acusados, sino pese a ella.”

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¿Qué se entiende por perjuicio en la acción rescisoria concursal?

¿Qué se entiende por perjuicio en la acción rescisoria concursal?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de octubre de 2016 que “son distintos los casos en que un negocio jurídico puede resultar rescindible, a partir de la cláusula general del art. 71.1 LC y las presunciones establecidas en los apartados 2 y 3 del mismo precepto. Cuando no operan tales presunciones, como es el caso, para que el negocio se estime como un acto perjudicial para la masa activa, ha de probarse el perjuicio (art. 71.4 LC).”

Declara la Sala que “existirá perjuicio cuando, de forma injustificada, haya una disminución efectiva del patrimonio que debe conformar la masa activa del concurso, lo que se producirá si como consecuencia del acto se desvaloriza el patrimonio objeto del procedimiento concursal, lo que impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva de los acreedores concursales, sin que sea necesario que entre el acto del deudor y la situación de insolvencia que da lugar a la declaración de concurso haya una relación causal.  En el caso de la constitución de garantías reales, debe partirse de la base de que las mismas tienen un carácter accesorio, se instituyen para asegurar el cumplimiento de una obligación principal ( artículo 1.857 CC ) y, desde este punto de vista, la valoración del perjuicio resultante de la constitución de la garantía para la masa activa queda condicionado, en principio, al juicio que pueda merecer la pertinencia de su constitución, en atención al negocio jurídico garantizado y al momento de su celebración, próximo a la situación de insolvencia.”

Explica el alto Tribunal que “la sentencia de esta Sala núm. 629/2012, de 26 de octubre , declaró que: «El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso. Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a  extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles. El perjuicio para la masa activa del concurso puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer  una  aminoración  del  valor  del  activo  sobre  el  que  más  tarde,  una  vez  declarado  el  concurso,  se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación».”

Y añade la Sala que “la  jurisprudencia,  pues,  concibe  el  perjuicio  para  la  masa  activa  como  un  sacrificio  patrimonial injustificado  (sentencias  núm.  629/2012,  de  26  de  octubre;  487/2013,  de  10  de  julio;  100/2014,  de  30 de  abril;  428/2014,  de  24  de  julio;  y  105/2015,  de  10  de  marzo).  Fuera  de  los  supuestos  regulados  en el  apartado  2  del  art.  71  LC,  en  los  que  se  presume  iuris  et  de  iure   el  perjuicio  (enajenaciones  a  título gratuito y pagos anticipados), en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal (art. 71.4 LC), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio iuris tantum  previstas en el art. 71.3 LC, que por admitir prueba en contrario, trasladan a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa. Cuando  el  acto  impugnado  consiste  en  la  constitución  de  garantías  sobre  bienes  del  deudor,  la jurisprudencia ha concretado más el concepto de perjuicio, por ejemplo, en las sentencias núm. 58/2015, de 23 de febrero, y 143/2015, de 26 de marzo, al decir: «La constitución de una garantía sobre unos bienes del deudor, luego declarado en concurso, es un acto de disposición que conlleva una sacrificio patrimonial para la masa activa porque «implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recaen, al sujetarlo a una posible realización a favor del  acreedor  garantizado,  lo  que  merma  su  valor  en  la  medida  en  que  se  afecta  directamente  el  bien  al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada. Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito» (Sentencia 100/2014, de 30 de abril).”

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¿Qué se exige para que los actos realizados por el concursado queden exentos de la rescisión?

¿Qué se exige para que los actos realizados por el concursado queden exentos de la rescisión?

En una reciente sentencia de 26 de octubre de 2016, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, responde a esta interesante cuestión explicándonos que “el art. 71.5 LC exige una doble condición para que los actos realizados por el concursado queden exentos de la rescisión: que sean actos ordinarios ligados a su actividad empresarial o profesional y que se hayan  realizado  en  condiciones  normales.  Las  sentencias  de  esta  Sala  núm.  740/212  de  12  de  diciembre, 487/2013, de 10 de julio, y 488/2016, de 14 de julio, señalaron que el origen de este precepto está en la jurisprudencia recaída sobre el art. 878.2 CCom, que en su formulación más reciente excluyó del riguroso régimen de retroacción de la quiebra los actos o negocios que constituían una operación propia del tráfico de la quebrada, por tratarse de operaciones ordinarias, que en sí mismas no encierran perjuicio.”

Explica la Sala que “como advierte la sentencia núm. 41/2015, de 17 de febrero, con cita de la indicada 487/2013:«para  ser  considerados  como  tales  actos  ordinarios  no  basta  que  no  se  trate  de  actos  o  negocios extravagantes  o  insólitos.  Es  preciso  que  sean  actos  que,  en  una  consideración  de  conjunto,  tengan  las características normales de su clase, se enmarquen en el tráfico ordinario de la actividad económica habitual del deudor y no tengan carácter excepcional. La determinación de lo que pueda considerarse como tales actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es ciertamente casuística, Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad empresarial o profesional de que se trate. Es  preciso  además  que  presenten  las  características  de  regularidad,  formal  y  sustantiva,  que  les permita ser considerados como realizados en condiciones normales.”

Desde  esta  perspectiva,  añade el Tribunal, “la  cesión  de  créditos  para  pagar  a  unos  de  los  acreedores,  no  puede considerarse un acto ordinario en los términos que hemos expresado, dadas las condiciones en que se realizó y que ya hemos explicado: sin que fuera un modus operandi  habitual en la empresa, cuando ya estaba en insolvencia y para beneficiar a un acreedor que ya tenía garantizado su crédito con una hipoteca. Y no solo no fue un acto ordinario, sino que se realizó en un momento y de una forma que no puede calificarse de normal.La dación en pago es legítima, pero no es un acto ordinario, y llevada a cabo tres días antes de la solicitud de concurso, muestra que la satisfacción del crédito no se hizo en condiciones normales.”

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¿Qué rasgos caracterizan al concepto de indefensión?

¿Qué rasgos caracterizan al concepto de indefensión?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de octubre de 2016, da respuesta a esta cuestión explicándonos que “la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollan sin mengua del derecho de  defensa,  y  así  la  indefensión,  para  cuya  prevención  se  configuran  los  demás  derechos  instrumentales contenidos en el párrafo 2º del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC. 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11). Resulta  conveniente,  por  ello  -como  decíamos  en  nuestras  sentencias  de  1.3,  23.5  y  21.7.2005- analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión,  junto  con  la  de  finalidad  de  los  actos  procesales  que  se  menciona  también  en  el  art.  240.1, se  convierte  en  elemento  decisivo  y  trascendental,  que  obra  singular  relieve  para  su  naturaleza  y  alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.”

Explica el Tribunal que “se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y  real  privación  del  derecho  de  defensa;  es  obvio  que  no  basta  con  la  realidad  de  una  infracción  procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de  reconocer  su  existencia:  no  existe  indefensión  con  relevancia  constitucional,  ni  tampoco  con  relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.  La  indefensión  consiste  en  un  impedimento  del  derecho  a  alegar  y  demostrar  en  el  proceso  los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en  el  ejercicio  del  indispensable  principio  de  contradicción  SSTC  106/83,  48/84,  48/86,  149/87,  35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95). No  basta,  por  tanto,  con  la  realidad  y  presencia  de  un  defecto  procesal  si  no  implica  una  limitación o  menoscabo  del  derecho  de  defensa  en  relación  con  algún  interés  de  quien  lo  invoca,  sin  que  le  sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94). En  definitiva,  no  son,  por  lo  general,  coincidentes  de  manera  absoluta  las  vulneraciones  de  normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce «indefensión» en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno  de  los  instrumentos  que  el  ordenamiento  pone  a  su  alcance  para  la  defensa  de  sus  derechos  con el  consiguiente  perjuicio  SSTC  145/90,  106/93,  366/93),  y  de  otra,  que  para  que  pueda  estimarse  una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93).”

Para la Sala de lo Penal “la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que  la  alega,  consistente  en  la  necesidad  de  proporcionar  un  razonamiento  adecuado  sobre  tal  extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma. Pero  además,  y  en  segundo  lugar,  la  privación  o  limitación  del  derecho  de  defensa  ha  de  ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección  en  el  art.  24.1  CE;  así  ocurre  cuando  la  parte  que  pudo  defender  sus  derechos  e  intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación  desacertada,  equivoca  o  errónea  de  dicha  parte,  resulta  absolutamente  irrelevante  a  los  efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95). Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.”

Nos enseña la Sala que “es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del  recurrente  a  lo  largo  del  procedimiento  y  en  sus  diversas  fases,  pues  tal  constatación  es  determinante para  la  aplicación  de  la  buena  o  mala  fe  procesal  y,  sobre  todo,  para  valorar  en  toda  su  intensidad  la  real presencia  de  una  situación  de  indefensión  que  anule  de  manera  efectiva  las  posibilidades  de  defensa  o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con la proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo. Pues  bien  los  recurrentes  no  justifican  qué  concretas  intervenciones  telefónicas  debieran  ser declaradas nulas y qué conversaciones y prueban han sido valoradas por la Sala de instancia, no obstante derivar de aquellas y estar afectadas por conexión de antijuricidad, sin olvidar que la propia sentencia, tras admitir  la  posibilidad  de  que  algún  medio  probatorio  pueda  ser  rechazado  si  de  modo  directo  o  indirecto proceda de intervención realizada que carezca de respaldo judicial, «valoración de la prueba» para constatar que los distintos apartados del escrito de acusación que considera probados no lo son por conversaciones telefónicas  o  pruebas  derivadas  de  éstas,  así  señala  que  «el  acervo  probatorio  relativo  a  conversaciones telefónicas ha sido muy puntual y carente de eficacia probatoria en tanto que la acusación se relacionó así la conversación telefónica de 3.10.2011 que gozaba del amparo de los autos dictados por el Juez de Blanes (folios 2188, 2199 y 2211) y por otra parte se refiere a los hechos que se declaran atípicos con relación a las obras del Hotel Aurra.”

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¿Tiene valor probatorio el resultado de las intervenciones telefónicas acordadas en otro proceso?

¿Tiene valor probatorio el resultado de las intervenciones telefónicas acordadas en otro proceso?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de octubre de 2016 que “esta Sala tiene declarado, SSTS. 246/2014 de 2.4 , 499/2014 de 17.6 , 689/2014 de 21.10 , 171/2015 de  19.5,  426/2016  de  19.5,  que  la  solución  jurisprudencial  a  intervenciones  telefónicas  derivadas  de  las acordadas en otro proceso ha sido en algunos aspectos, divergentes por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno de 25-6-2009-. En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio, y proclama que: «En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.”

Añade la Sala que “en consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación. Sigue expresando el referido acuerdo que «… en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.”

Para el alto Tribunal “la lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente: a)  que  no  existen  nulidades  presuntas;  b)  que  la  prueba  de  la  legitimidad  de  los  medios  de  prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. En la STS. 272/2011 de 12.4, se recuerda que: «Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente  en  el  que  todas  las  escuchas  se  han  realizado  mediante  las  oportunas  resoluciones  judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas  por  una  resolución  judicial  y,  como  recuerda  la  STS  nº  187/2009,  no  es  procedente  presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales,  mientras  no  conste  lo  contrario.  «El  presupuesto  del  razonamiento  debe  ser  el  opuesto  al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos ha adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal «in dubio pro reo» llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas.”

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¿Cuáles son las características del proceso contencioso?

¿Cuáles son las características del proceso contencioso?

Nos enseña la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en sentencia de 25 de octubre de 2016 que “el proceso contencioso se caracteriza, desde el punto de vista objetivo, por una dualidad de  objeto  que  se  delimitan  en  momentos  diferentes  y  sucesivos.  De  una  parte,  una  concreta  actividad administrativa que, con las matizaciones que se hacen por la doctrina y jurisprudencia y como regla general, constituye  la  base  de  su  propia  naturaleza,  como  cabe  concluir  del  artículo  1º  de  nuestra  Ley  procesal  e incluso desde el punto de vista del mayor rango normativo, en el artículo 106 de la Constitución. Esa actividad administrativa se ha de delimitar en el escrito de interposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el que precisamente exige que sea esa actividad la que justifique que el recurrente pueda solicitar que se tenga por interpuesto el recurso que ha de estar ya referido a ella, de tal forma que cualquier alteración en relación con dicha actividad puede suponer la desviación procesal y, por tanto, la declaración de inadmisibilidad del proceso.”

Para el alto Tribunal “la consecuencia de que la actividad administrativa es el presupuesto del proceso es que la primera pretensión que el recurrente ha de ejercitar respecto de esa actividad es la de la anulación o declaración de nulidad de la misma, porque solo a esos efectos puede iniciarse el proceso. Es decir, si bien constituye el objeto del proceso la actividad, ello lo es para ejercitar una concretas pretensiones, que no se delimitan en ese momento inicial del proceso por razones de la propia configuración del mismo –que exige el conocimiento de las actuaciones en vía administrativa con requerimiento del correspondiente expediente–, sino al formularse la demanda, conforme dispone el artículo 54 de la Ley procesal. Pues bien entre pretensiones y actividad debe existir la más completa conexión porque, en otro caso, se produciría el óbice formal que comporta la inadmisibilidad del proceso, de la desviación procesal, como ya se dijo antes, al amparo de lo establecido en el artículo 69.1º de dicha Ley. Obviamente la primera de las pretensiones ha de ser la de la anulación de la actividad administrativa como, con toda lógica, impone el artículo 31 de la Ley.”

Por ello la Sala de lo contencioso declara que “a la vista de ese esquema es indudable que, atendiendo al escrito de interposición y a las actuaciones subsiguientes, incluso en la propia argumentación de la demanda, la recurrente dedujo el proceso contra las dos resoluciones y obviamente demandaba, y así se entendió por el Tribunal, con la aquiescencia implícita de la recurrente, a las dos Administraciones. Y ante esa petición inicial lo único lógico era entender que se había producido una omisión involuntaria en el suplico de la demanda, como entendió la Sala de instancia, sin que ello supusiera la incongruencia que se denuncia; porque para que así hubiera sido, habría sido necesario que la misma recurrente se hubiera desdicho de su inicial actuación y hubiese solicitado el desistimiento –o la renuncia– a la pretensión de anulación de la resolución autonómica que ya había sido impugnada de manera ineludible en el proceso. Y referir esa actuación al derecho fundamental a la tutela obliga a señalar que ese derecho, que es el único derechos fundamental del que gozan los poderes públicos, se vería afectado pero para la Administración autonómica porque de atender a los argumentos que se dan en el motivo se habrían frustrado las alegaciones y peticiones que hizo la Junta de Andalucía en el proceso, al que acudió a instancia y consentimiento de la misma recurrente que ahora pretende hacer una exclusión de la misma sobre la base de una pretendía ausencia de reclamación que, de atender las razones del motivo, quedaría imprejuzgada en contra de lo manifestado y actuado por la misma recurrentes.”

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¿Cuál es el procedimiento para imputar a la administración el daño ocasionado por los concesionarios o contratistas que actúa como delegados de aquella?

¿Cuál es el procedimiento para imputar a la administración el daño ocasionado por los concesionarios o contratistas que actúa como delegados de aquella?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que en sentencia de 25 de octubre de 2016 nos enseña, en relación con dicha cuestión que “es  quizás  una  de  las  cuestiones  de  más  honda  polémica  en  nuestro Derecho  que  se  incardina  en  la  no  menor  confusión  que  en  nuestro  Derecho  ha  existido  sobre  la  propia institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones, al menos en lo que a los trámites para su reclamación, dada la línea fronteriza que hay entre la responsabilidad de las Administraciones y los particulares cuando  actúan  vinculados  a  ellas.  Ese  debate  sobre  la  responsabilidad  de  los  daños  ocasionados  por  los concesionarios o contratistas, de la lesión en sentido más propio del ámbito administrativo, viene propiciado por el hecho de que el concesionario es un delegado de la Administración, en el sentido estricto y técnico del vocablo, esto es, un sujeto que asume el ejercicio de funciones administrativas cuya titularidad se reserva la  Administración.  Y  esa  asunción  de  actividades  administrativas  se  produce  tanto  cuando  actúa  en  esas funciones propias de los servicios públicos, como cuando lo hace «en el giro o tráfico normal de su empresa», como se declara en la sentencia de este Tribunal de 9 de mayo de 1989, dictada en el recurso de apelación 616/1987, en la que se hace un examen detallado de la regulación de esa responsabilidad conforme a la legislación de la época, de gran similitud a la actual, como después se verá.”

Explica el alto Tribunal que “sin perjuicio de la polémica de que ha venido teñida esta cuestión en nuestro Derecho y la confusión que se generó en relación con el denominado peregrinaje judicial, al momento presente, que es lo que interesa, la cuestión viene regulada, en efecto y como se argumenta en el recurso, en los artículos 121.2º de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 conforme al cual cuando se hubiese ocasionado una lesión por un servicio público» concedido…  la  indemnización  correrá  a  cargo  del  concesionario»,  salvo  que  la  lesión  estuviera propiciada en una cláusula impuesta por la Administración concedente. Se añadía en el artículo 123 que en tales supuestos el particular lesionado debía dirigirse a la Administración concedente, que estaba obligada a resolver «tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla», añadiendo el precepto que «esta resolución dejará abierta la vía contencioso-administrativa, que podrá utilizar el particular o el concesionario, en su caso”. No es este el momento de detenernos en el largo y tortuoso recorrido que ese  régimen  ha  tenido  en  los  años  de  vigencia  de  los  dos  preceptos  que,  como  ha  puesto  de  manifiesto la  doctrina,  trasciende  incluso  a  la  promulgación  de  la  Ley  de  Régimen  Jurídico  de  las  Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establecía una nueva regulación de la institución de la responsabilidad, lo cual llevó incluso a este Tribunal a una jurisprudencia no del todo coincidente, como se deja constancia en la sentencia de este Tribunal de 30 de octubre de 2003 (recurso de casación 3315/1999), haciéndose eco de lo que ya había declarado la anterior sentencia de 30 de abril de 2001 (recurso de casación 9396/1996) que al interpretar el artículo 134 del viejo Reglamento de Contratos del Estado –cuyo contenido nos interesa retener– estimó que la tesis correcta en esa interpretación, dentro de las dos posiciones que se habían acuñado por la doctrina e incluso por la misma jurisprudencia de la Sala –de la que se deja abundante cita– era la que consideraba que el mencionado precepto lo que establecía era la posibilidad del perjudicado de ejercitar una «acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo  que  el  mismo  se  refiera  a  vicios  del  proyecto.  En  los  demás  supuestos  la  reclamación,  dirigida  ante el órgano de contratación, será resuelta por la Administración, decidiendo la responsabilidad que debe ser satisfecha por el contratista …»

Añade la Sala que “interpretados los mencionados preceptos de la vieja Ley de expropiación y delimitado por la legislación sobre contratación, debemos recordar que al momento de autos esa legislación sobre contratos está referida al invocado Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre; más concretamente a su artículo 214 que establece en su párrafo primero la regla general, ya establecida en la vieja Ley de expropiación, que en el supuesto de que un servicio objeto de concesión ocasionara daños y perjuicios a terceros es «obligación del contratista». No obstante, en el párrafo segundo y como ya venía siendo tradicional desde aquella Ley, se excluye la responsabilidad del contratista cuando el daño sea consecuencia «inmediata y directa» de órdenes dadas por la Administración concedente. La cuestión surge porque en uno u otro supuesto el devenir procedimental y procesal es diferente, porque así como la exigencia de responsabilidad en el supuesto de que sea imputable al concesionario deberá hacerse valer por la vía ordinaria del proceso civil y ante ese Orden Jurisdiccional –en este sentido Auto de la Sala de Conflictos de Jurisdicción de 24 de abril de 2015 (ECLI:ES:TS :2015:2965ª)–; en el supuesto de que se impute el daño al concesionario, pero por órdenes impuestas por la Administración, siendo esta la responsable, el régimen de responsabilidad sigue los trámites procedimentales y procesales establecidos con carácter general para la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.”

Así pues afirma el Tribunal “ cuando  el  daño  se  impute  a  un  concesionario  –o  contratista–,  de  conformidad  con  lo establecido en los mencionados preceptos, el perjudicado ha de dirigirse contra la Administración titular del servicio y otorgante de la concesión; debiendo ésta, con audiencia de todas las partes afectadas, determinar si  la  imputación  del  daño  ha  de  realizarse,  conforme  a  ese  sistema  de  reparto  de  responsabilidad,  bien  al concesionario o a la Administración; dejando abierta la vía civil para aquel primer caso y la vía administrativa para la segunda. Bien es verdad que no han faltado pronunciamientos de esta Sala en los que, ante la falta de declaración de la forma expuesta por la Administración, se declara la responsabilidad de la Administración concedente por el mero hecho de no responder a esa alternativa que, en todo caso, podrá repetir contra la concesionario si el daño surge como consecuencia de un mandato ineludible que le impuso aquella, debiendo citarse en este sentido la sentencia de 7 de abril de 2001, dictada en el recurso de apelación 3509/1992, con abundante cita  de  otras;  en  las  que  se  funda  esa  imputación  directa  a  la  Administración  del  daño  precisamente  en  la desatención de la petición del lesionado conforme a lo que le impone a los poderes públicos los mencionados preceptos vigentes al momento de los hechos enjuiciados, de contenido similar a los actuales. Pues  bien,  teniendo  en  cuenta  las  consideraciones  anteriores,  debe  reconocerse  con  la  defensa  de la  recurrente  que  ante  la  petición  que  se  hizo  al  Organismo  de  Cuenca  estatal,  vinculando  el  daño  a  la concesión  que  había  autorizado,  la  posición  de  la  Administración  no  podía  ser  la  de  omitir  todo  debate  al respecto que era lo que suponía la decisión de inadmitir la reclamación; máxime cuando nunca se negaron los hechos presupuesto del daño –el desbordamiento del río– porque lo que se hace en la resolución estatal impugnada es imputar los daños a la Administración autonómica, cuando la imputación de los daños en vía de petición no estaban referidas a las actuaciones propias de actividad de policía del dominio hídrico, sino en el funcionamiento de la concesión que el mismo Organismo de Cuenca estatal había autorizado. Y ello debió haber supuesto una declaración expresa de quién debía asumir el resarcimiento de los daños, bien el propio Organismo de Cuenca, por estar motivados por una actuación de la concesionaria que preceptivamente debía ejecutar conforme a los términos pactados en el título concesional; o bien por la misma concesionaria, a quien debió dársele audiencia, porque hubiera ejecutado obras en la concesión que excedían de esas obligaciones impuestas. Lo expuesto obliga, de una parte, a la estimación de los motivos tercero a sexto del recurso; de otra, a dejar sin contenido el motivo séptimo, que referido a la imposición de costas en la instancia, como veremos, resulta ya ineficaz.”

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