¿Qué requisitos deben concurrir para que se aprecie la existencia de una servidumbre de paso por destino del padre de familia con función de mera utilidad o conveniencia del artículo 541 del Código Civil?

¿Qué requisitos deben concurrir para que se aprecie la existencia de una servidumbre de paso  por  destino  del  padre  de  familia  con  función  de  mera  utilidad  o conveniencia del artículo 541 del Código Civil?

La cuestión planteada ha encontrado respuesta en la sentencia de 22 de julio de 2016 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que nos enseña que “con carácter general, debe señalarse que la naturaleza jurídica de la servidumbre de constitución por destino del pater familias  es una cuestión controvertida tanto en el plano de la doctrina civilista, como en el desenvolvimiento  de  la  jurisprudencia  de  esta  Sala.  En  síntesis,  concurren  dos   planteamientos  doctrinales contrapuestos  acerca  del  fundamento  último  de  la  naturaleza  jurídica  de  la  figura,  bien  con  relación  a  su constitución tácita o voluntaria, o bien con relación a su constitución automática por obra de la Ley.”

Al respecto razona la Sala que “para los defensores de la primera tesis, el fundamento de la figura responde al juego de la voluntad que  la  propia  norma  reconoce  tanto  en  decisión  (destinación)  del  propietario  común  de  las  fincas  de  crear la situación del servicio o signo aparente, como en el acuerdo tácito del transmitente y el adquirente de no expresar nada en contrario en el momento de la celebración del contrato, que determina la separación de las citadas fincas. En apoyo de esta tesis se suelen citar las SSTS de 3 de marzo de 1942, 11 de junio de 1975, 13 de mayo de 1986, 10 de noviembre de 1986, 29 de diciembre de 1989 y de 31 enero de 1990. Para los partidarios de la segunda tesis, el fundamento de la figura responde a la constitución automática y directa de la Ley que por su cuenta, en el momento de la separación de las fincas, opera dicha transformación jurídica creadora de la servidumbre, sin conexión alguna en función de la voluntad negocial o presunta de los interesados. En apoyo de esta tesis se suelen citar las SSTS de 2 de junio de 1972, 27 de septiembre de 1984, 6 de diciembre de 1985 y 6 de julio de 1992.”

En relación a lo anterior el alto Tribunal señala que “esta Sala en su sentencia núm. 73/2016, de 18 de febrero, con relación a la naturaleza y presupuestos de aplicación de esta figura, especialmente de la división de finca matriz, como acto o negocio comprendido en el requisito de «enajenación» previsto en la norma, ha reconocido el carácter voluntario de su constitución, en los siguientes términos: «[…] La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil, responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división. Por  lo  que  se  refiere  a  sus  presupuestos  de  aplicación  hay  que  precisar,  en  primer  término,  que el requisito de enajenación que contempla la norma está sujeta a una interpretación flexible conforme a la naturaleza de su constitución. De forma que quedan claramente comprendidos los supuestos en los que el titular  de  la  finca  matriz  procede  a  su  división.  Caso,  entre  otros,  de  la  división  de  la  finca  conforme  a  la constitución del régimen de propiedad horizontal. En segundo término, y dadas las peculiaridades del supuesto de división finca matriz, el requisito de la existencia de un signo aparente también está sujeto a una necesaria interpretación flexible, pues basta con que el propietario de dicha finca lo hubiese establecido con anterioridad a la división de la finca. No obstante, y dado que en el presente caso se vuelve a plantear la naturaleza y requisitos de aplicación de  la  servidumbre  de  paso  por  destino  del  padre  de  familia  (artículo  541  del  Código  Civil),  conviene  que entremos a precisar la fundamentación técnica que lleva a esta Sala a inclinarse por la constitución voluntaria de la referida servidumbre.”

Abunda la Sala de lo Civil en la cuestión y en síntesis, “destaca los siguientes argumentos. En  primer  lugar,  conforme  a  la  relevancia  que  la  interpretación  histórica  tiene  esta  materia,  debe resaltase  que  la  tesis  de  la  constitución  tácita  o  voluntaria  de  esta  servidumbre  responde  mejor  tanto  a  la tradición histórica de la figura como a los antecedentes inmediatos que incidieron en el sentido y finalidad del actual artículo 541 del Código Civil. (…) Por su parte, la tesis de la constitución ex lege  o automática de esta servidumbre se aparta de la tradición y antecedentes señalados. En este sentido, no hay duda de que su planteamiento arranca de la modificación operada en esta línea por él Código Civil italiano de 1942, particularmente de lo dispuesto en su artículo 1062.  En  segundo  lugar,  también  hay  que  resaltar  que  la  propia  interpretación  literal  del  precepto, condicionado por los antecedentes examinados, impide ignorar el sentido y finalidad que la informa respecto del carácter voluntario de esta servidumbre. En este sentido, no puede desconocerse que la propia letra del precepto parte de la presunción de la voluntad en el modo o en el iter  de constitución de esta servidumbre. Juego de la voluntad que se manifiesta tanto en el momento de la decisión del propietario común de crear la situación del servicio o signo aparente, como en el momento de transmisión o separación de las fincas, sin que nada en contrario se exprese o se declare. Por tanto, el juego de la voluntad condiciona la interpretación de la norma, pues recorre toda la extensión de la formulación positiva informando la conexión lógica de todos sus elementos técnicos, a saber, el propio acto de destinación del pater familias  y la creación del signo aparente, su consideración de título, y el acuerdo tácito en la transmisión de la finca y su constitución como servidumbre. De esta forma, la necesaria atención a la presunción de voluntad en el acto de destinación de esta servidumbre impide que se soslayen los aspectos prácticos que se derivan de la prueba de la misma, tal y como hace la tesis de su constitución automática o ex lege,  pues la valoración de este juego de la voluntad no sólo permite la no aplicación del artículo 541 del Código Civil en el supuesto en que se acredite la inexistencia de una propia voluntad constitutiva de la servidumbre, caso que nos ocupa, sino también, en caso de su constitución, que se pueda tener en cuenta para la interpretación y alcance de la servidumbre a tenor del título de transmisión y de los actos posteriores de los propios interesados. En  tercer  lugar,  y  dentro  de  la  interpretación  sistemática  del  precepto,  también  hay  que  señalar  que la tesis de su configuración automática o ex lege,  cercena injustificadamente el alcance sistemático que se deriva de este juego de la voluntad, especialmente con relación a la servidumbre cuyo acto de destinación responde a un criterio de mera utilidad, conveniencia o comodidad entre las fincas, y no a un estricto requisito de necesidad o servicio respecto del predio dominante que la justifique pues, en tal caso, dicha particularidad del criterio de mera comodidad resultaría inobservado con relación a la posible extinción de la servidumbre por causa de innecesariedad sobrevenida en los supuestos de constitución ex lege  (caso del artículo 568 del Código Civil), que sólo atiende a la razón de necesidad o servicio que se deriva de las servidumbres de paso legales o forzosas.”

Añade la Sala en relación  a  lo  ya  expuesto que “también  hay  que  destacar  que  el  desenvolvimiento jurisprudencial de esta Sala, con independencia de pronunciamientos más o menos favorables a una u otra tesis, en el desarrollo de los requisitos exigidos para la existencia de esta servidumbre ha atendido, de forma clara,  al  reconocimiento  del  juego  de  la  voluntad  tanto  respecto  del  acto  de  destinación  del  signo  por  el propietario común de ambas fincas, como requisito previo para su constitución, como a la falta de declaración en contra en el título de enajenación o transmisión de la finca, como condición para su existencia.

En  el  presente  caso,  de  acuerdo  a  la  doctrina  jurisprudencial  expuesta,  no  hay  inconveniente  en considerar que la servidumbre objeto de examen pueda darse tanto por la necesidad del gravamen o servicio que  la  justifica,  propio  de  las  servidumbres  legales  o  forzosas,  como  por  un  fundamento  de  mera  utilidad, conveniencia o comodidad que la justifique. (…) Por  último,  también  debe  precisarse  que  lo  anteriormente  expuesto  no  contradice  la  doctrina jurisprudencial fijada por esta Sala en la sentencia núm. 85/2016, de 19 de febrero , por la que se declara: «que  en  el  caso  de  servidumbre  por  destino,  prevista  en  el  artículo  541  CC,  únicamente  cabe  estimarla subsistente  en  el  supuesto  de  que  represente  una  verdadera  utilidad  actual  para  el  predio  dominante,  aun cuando  no  se  haya  hecho  desaparecer  el  signo  aparente  ni  se  formule  manifestación  en  contrario  en  los títulos de enajenación». Pues este criterio de utilidad, como requisito de la citada servidumbre, no se proyecta como una prevalencia del requisito o nota de necesidad o servicio para el predio dominante, propia de las servidumbres legales, sino como una exigencia de comprobación de que la utilidad, comodidad o conveniencia que en su día pudo llevar a la constitución de dicha servidumbre sigue existiendo en la actualidad.”

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Las prohibiciones de acercamiento, residencia o comunicación del artículo 48 del Código Penal ¿quedan limitadas a los tipos delictivos señalados en el artículo 57 del Código Penal? o por el contrario ¿el alejamiento es aplicable en todas aquellas figuras delictivas que compartan los bienes jurídicos que se protegen en el artículo 48 CP?

Las prohibiciones de acercamiento, residencia o comunicación del artículo 48 del Código Penal ¿quedan limitadas a los tipos delictivos señalados en el artículo 57 del CP? o por el contrario ¿el alejamiento es aplicable  en  todas  aquellas  figuras  delictivas  que compartan los bienes jurídicos que se protegen en el artículo 48 CP?

La respuesta a esta relevante e interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de 28 de julio de 2016 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que, en respuesta a ambas cuestiones declara que “el  principio  de  legalidad  entraña  una  predeterminación  normativa  de  los  tipos  penales  y  de  sus consecuencias penales, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que este mandato de determinación excluye la aplicación analógica de las normas penales o la interpretación extensiva de las mismas. En todo caso,  la  doctrina  constitucional  expresa  también  que  ambas  prohibiciones  no  deben  ser  confundidas  con la  aplicación  de  las  normas  penales,  cuya  competencia  corresponde  a  los  Tribunales  ordinarios,  por  más que  lo  dificultoso  en  ocasiones  resida  en  distinguir  entre  lo  que  se  mantiene  dentro  de  los  límites  de  la competencia judicial de libre determinación y aplicación de la Ley penal y lo que, por el contrario, constituye una extralimitación lesiva del principio de legalidad. En todo caso, nuestro Tribunal Constitucional define que no le compete sustituir a los Jueces y Tribunales ordinarios en el proceso de interpretación de las normas, ni decidir cuál de las posibles interpretaciones de legalidad es la correcta, ni por supuesto revisar los posibles errores  cometidos  por  los  órganos  judiciales  en  la  aplicación  de  la  ley  (por  todas,  STC  111/1993  ),  por  lo que  la  interpretación  de  las  normas  penales,  es  una  cuestión  de  mera  legalidad  ordinaria  no  revisable  en amparo, siempre y cuando «la interpretación realizada no sea manifiestamente irrazonable (STC 17/1988) y siempre que de la aplicación de la norma realizada por el órgano judicial no se derive lesión de un derecho fundamental» (SSTC 254/1988 y 51/1989, entre muchas otras).”

Añade el alto Tribunal que “las resoluciones que el recurso trae a colación, no suponen sin embargo un apoyo jurisprudencial a la pretensión que sostienen los recurrentes. Con relación a las dos primeras, la Sentencia 72/2009, de 12 de noviembre, de la Sección 1ª de la Audiencia Nacional , si bien imponía una pena de alejamiento con ocasión de un delito de estragos, el Auto del Tribunal Supremo 916/2010, de 22 de abril , que inadmitió el recurso de casación que se interpuso contra aquella, no entró a examinar la aplicación del artículo 57 del Código Penal, pues los únicos motivos que se plantearon por el recurrente, fueron la vulneración del derecho a la presunción de  inocencia.  La  Sentencia  de  esta  ésta  Sala  952/2010,  de  3  de noviembre,  por  más  que  conoció  de  un recurso de casación formulado por infracción de ley por la indebida aplicación de la pena de alejamiento en un delito de incendio, tampoco resuelve la cuestión, pues la impugnación se limitó a decir que la estimación de esa objeción era consecuencia directa y necesaria de la estimación de los motivos anteriores, de suerte que -por no haber prosperado estos-, corrió su misma suerte el alegato que aquí nos interesa, con fundamento expreso en no haberse desarrollado el motivo por el recurrente.”

Al respecto explica el Tribunal que “es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que establece que tanto el delito de incendio del artículo 351.1 (STS 753/02, de 26 de abril), como el delito de estragos del artículo 346 del Código Penal (STS 136/05, de 15 de febrero), son delitos de naturaleza mixta, que protegen de manera combinada el patrimonio y los bienes jurídicos de vida e integridad física; de suerte que puede apreciarse en ellos, una tutela coincidente con los delitos de homicidio y lesiones -y aún patrimonio- contemplados en el artículo 57 del Código Penal. No  obstante,  debe  observarse  que  la  pena  de  alejamiento  prevista  en  este  precepto  penal,  es  una  pena privativa  de  derechos  que  se  justifica  en  el  aseguramiento  de  la  concordia  social  y  en  la  protección  de  la víctima mediante la evitación de posibles males adicionales futuros, que pudieran derivarse de la coincidencia física  de  los  ofendidos  o  perjudicados  por  el  delito  y  su  autor  (SSTS  110/00,  de  12  de  junio  o  803/11,  de 15  de  julio),  de  modo  que  su  imposición  pasa  por  un  juicio  de  oportunidad  concreto,  que  justifique  esa penalidad  adicional,  como  instrumento  para  conjurar  un  riesgo  de  reiteración  delictiva  que  se  configura  en la proximidad del acusado y su víctima. Frente a ello, los delitos por cuya perpetración se pide la aplicación del alejamiento, son delitos contra la seguridad colectiva que se caracterizan por la indeterminación subjetiva del riesgo que introducen. El delito de incendio del artículo 351.1 del Código Penal, es un delito de peligro abstracto, hipotético y potencial, en el que la intencionalidad del autor se proyecta sobre la acción, esto es, exige de una conciencia de la idoneidad del comportamiento para crear un peligro para la vida e integridad física de las personas, sin precisar para ello que el riesgo se materialice en la afectación de bienes jurídicos singulares (STS 1136/09, de 4 de noviembre o 23/14, de 18 de noviembre).”

Para la Sala “el delito de estragos del artículo 346 del código, se expresa por la creación de un peligro para la vida o integridad de las personas, ínsito en la acción por los medios de gran poder destructivo que se utilizan, que por más que se configure como un delito de peligro concreto, no precisa tampoco que se materialice o amenace a personas concretas, sino que basta que lo haga sobre sujetos indeterminados (SSTS 136/05, de 15 de febrero o 626/12, de 17 de julio).”

Como conclusión declara la Sala de lo Penal que “esta inexistencia de personas concretas que orienten la acción, muestra la razón por la que el legislador excluyó a estos delitos de la aplicación de la pena de alejamiento que analizamos, pues -en términos de prevención especial- la pena de alejamiento se muestra ineficaz para enervar el riesgo de reiteración, cuando este no se proyecta sobre los sujetos singulares que se contemplan en los artículos 48 y 57 del Código Penal. Todo ello sin perjuicio, claro está, de que en aquellos supuestos en los que los delitos contra la seguridad colectiva anteriormente referidos, vengan a coincidir con una intencionalidad lesiva que se materialice sobre sujetos concretos y singulares -aún a título de dolo eventual o en ejecución imperfecta-, resulte posible la imposición de la pena accesoria que se contempla, bien mediante la figura del concurso real de delitos que contempla el legislador para el delito de estragos en el artículo 346.3 del Código Penal, bien mediante la doctrina del concurso  de  normas  o  a  través  de  las  normas  del  concurso  ideal,  para  el  supuesto  del  delito  de  incendio, tal y como ha expresado la jurisprudencia de esta Sala en múltiples resoluciones (SSTS 429/06, de 12 de abril o 569/07, de 29 de junio). Supuesto este de posible y previsible representación en delitos de violencia doméstica y de género, a los que se refería nuestra Sentencia 356/2015, de 10 de junio.”

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¿Cuál es la doctrina jurisprudencial en torno al procedimiento de error judicial?

¿Cuál es la doctrina jurisprudencial en torno al procedimiento de error judicial?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 6 de septiembre de 2016 nos enseña que sobre “el procedimiento de error judicial  diseñado por el art. 293 LOPJ ha declarado el Tribunal Supremo, en  relación  con  las  características  que  ha  de  reunir  el  error  judicial:  (a),  solo  un  error  craso,  evidente  e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial; (b) el error judicial, considerado en el artículo 293  LOPJ  como  consecuencia  del  mandato  contenido  en  al  artículo  121  CE,  no  se  configura  como  una tercera instancia ni como un claudicante recurso de casación, por lo que solo cabe su apreciación cuando el correspondiente tribunal haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales, y no puede ampararse en el mismo el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales; (c) el error judicial es la equivocación manifiesta  y  palmaria  en  la  fijación  de  los  hechos  o  en  la  interpretación  o  aplicación  de  la  Ley;  (d)  el  error judicial es el que deriva de la aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido y ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un error craso, patente, indubitado e incontestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico; (e) no existe error judicial cuando el tribunal mantiene un  criterio  racional  y  explicable  dentro  de  las  normas  de  la  hermenéutica  jurídica,  ni  cuando  se  trate  de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico; (f) no toda posible  equivocación  es  susceptible  de  calificarse  como  error  judicial;  esta  calificación  ha  de  reservarse  a supuestos  especiales  cualificados  en  los  que  se  advierta  una  desatención  del  juzgador,  por  contradecir  lo evidente o por incurrir en una aplicación del derecho fundada en normas inexistentes, pues el error judicial ha de ser, en definitiva, patente, indubitado e incontestable e, incluso, flagrante; y, (g) no es el desacierto de una resolución judicial lo que se trata de corregir con la declaración de error de aquélla, sino que, mediante la reclamación que se configura en el artículo 292 y se desarrolla en el siguiente artículo 293, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se trata de obtener el resarcimiento de unos daños ocasionados por una resolución  judicial  viciada  por  una  evidente  desatención  del  juzgador  a  datos  de  carácter  indiscutible,  que provocan una resolución absurda que rompe la armonía del orden jurídico (STS, Sala del Artículo 61 LOPJ, de 14 de mayo de 2012, EJ n.º 4/2011).”

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¿Cómo debe cuantificarse la cuota de multa?

¿Cómo debe cuantificarse la cuota de multa?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 699/201, de 9 de septiembre de 2016, cuyo Ponente (Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García) hace, en nuestra opinión, una magnífica fundamentación técnica y jurídica a lo largo de su desarrollo, y que en concreta respuesta a la pregunta indicada declara que “los  parámetros  que  han  de  regir  la  cuantificación  de  la  cuota  de  multa  están  enumerados  en  el  art. 50.5 CP invocado en el recurso. Ciertamente era deseable una motivación ad hoc en la sentencia que fuese más lejos, aunque sea mínimamente, de la pura decisión. Pero si la cuota tiene un máximo de 400 euros, moverse en una franja tan inferior disculpa de consignar unas razones que, por evidentes, saltan a la vista. Se ha superado en ocho euros el mínimo, cuando podía haberse superado en 398 euros. No siendo una eximente la pobreza, también los indigentes pueden ser merecedores de una pena de multa. Habrá que reservar para esos casos los tramos mínimos de cuota evitando la injusticia de equiparar situaciones económicas muy diferentes. La misma secuencia de hechos probados demuestra que el acusado es un profesional liberal, que tiene negocios, que maneja dinero. Cifrar la cuota en menos sería despreciar su capacidad y valía profesional de forma casi insultante. Hagámonos eco de lo que ya razonaba la STS 847/2007, de 18 de octubre: » Recordamos que el art. 50.5 CP nos ordena para esa determinación tener en cuenta «exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo». Cuando, como aquí ocurre, la sentencia recurrida nada nos dice sobre el porqué de esa cuota de 12 euros, no nos queda otra opción que examinar las diligencias practicadas para buscar datos objetivos que nos permitan llegar a conocer las razones tenidas en cuenta para tal determinación».  A continuación la sentencia desvela algunos datos dimanantes de las diligencias que desmienten la posibilidad de encontrarse ante un indigente (uso de un coche, una profesión…). El motivo no es acogible.”

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La justicia europea ve ilegal encadenar contratos temporales para cubrir puestos de trabajo permanentes.

La justicia europea ve ilegal encadenar contratos temporales para cubrir puestos de trabajo permanentes.

http://www.republica.com/2016/09/14/la-justicia-europea-ve-ilegal-encadenar-contratos-temporales-para-cubrir-puestos-permanentes/

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¿Qué circunstancias tiene que concurrir para que el agente tenga derecho a la indemnización por clientela tras la extinción del contrato de agencia?

¿Qué circunstancias tiene que concurrir para que el agente tenga derecho a la indemnización por clientela tras la extinción del contrato de agencia?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 22 de julio de 2016 nos recuerda que “con relación a la indemnización por clientela en el contrato de distribución esta Sala, entre otras, en su sentencia núm. 273/2015 de 27 de mayo, tiene declarado lo siguiente: »[…]La jurisprudencia de esta Sala se halla contenida en la sentencia de Pleno 1392/2007, de 15 de enero  de  2008  :  «en  los  casos  de  extinción  de  un  contrato  de  concesión  o  distribución,  la  compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 LCA no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que  pretenda  aquella  compensación  habrá  de  probar  la  efectiva  aportación  de  clientela  y  su  potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente». En sentencias posteriores nos hemos hecho eco de esta doctrina, sin perjuicio de su aplicación al caso concreto (Sentencias 239/2010, de 30 de abril; 457/2010, de 12 de julio; y 149/2011, de 3 de marzo).”

Añade el alto Tribunal que “en realidad, como afirmamos en la Sentencia 569/2013, de 8 de octubre, «lo que puede justificar la compensación no es la discutida semejanza entre el contrato de agencia y el de distribución, cuyas diferencias han sido expuestas por esta Sala en otras ocasiones (Sentencias 897/2008, de 15 de octubre; y 88/2010, de 10 de marzo), sino que el propio contrato obligue a considerar como «activo común» la clientela creada o acrecentada gracias al esfuerzo del distribuidor y no exista previsión contractual sobre su liquidación». »En  cualquier  caso,  […]  en  esta  jurisprudencia  se  afirma  que  el  demandante  que  pretenda  esta indemnización por clientela debe probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente (Sentencias 652/2008, de 9 de julio; 904/2008, de 15 de octubre; 28/2009, de 21 de enero; y 560/2012, de 2 de octubre). »Esta última exigencia responde a la idea de que, como se ha afirmado en otras ocasiones, no cabe presumir que la relación de distribución haya tenido que generar por sí una aportación de clientela a favor del comitente y que, con la resolución del contrato, esta clientela vaya a seguir siendo aprovechada por dicho comitente. De ahí que se imponga la acreditación de estos dos presupuestos fácticos necesarios para que pueda surgir el derecho del distribuidor a una indemnización por clientela».”

Por último explica la Sala que “en  el  presente  caso,  como  se  desprende  del  contenido  de  la  sentencia  recurrida,  la  Audiencia,  de forma incorrecta, concede la indemnización por clientela solicitada sin que haya quedado justificada la efectiva aportación de la misma por el distribuidor y su potencial aprovechamiento por el concedente, por lo que el motivo debe ser estimado. La  estimación  de  este  motivo  hace  innecesario  que  se  entre  en  el  examen  del  motivo  segundo planteado. La estimación del motivo comporta la estimación del recurso de casación y, en consecuencia, que se entre en la valoración del recurso de apelación. En este sentido, tras su examen, procede su desestimación pues, con independencia de la resolución del contrato, la demandante apelante tanto en la demanda incidental como en el propio recurso de apelación tampoco concreta o determina la efectiva aportación de clientela y el potencial aprovechamiento para el concedente que justifique su petición subsidiaria de indemnización por clientela.”

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¿Procede el pago de los salarios de tramitación por despido improcedente si la empresa opta por la opción tácita de la readmisión y no se produce ésta?

¿Procede el pago de los salarios de tramitación por despido improcedente si la empresa opta por la opción tácita de la readmisión y no se produce ésta?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que en sentencia de 19 de julio de 2016, al abordar la procedencia de los salarios de tramitación por readmisión imposible nos enseña que abordando “la  cuestión  de  los  salarios  de  tramitación  cuando  opera  el  artículo  110.1.b)  LRJS.  La sentencia  de  contraste  ha  entendido  que  la  norma  obliga  a  su  abono  por  exigencias  interpretativas  de  su literalidad, finalidad y contexto. En el Fundamento Segundo hemos recordado el tenor literal de la norma que se erige en centro del debate, y que conviene examinar con suma atención. (…) A)  En  su  redacción  actual,  por  exclusiva  referencia  a  cuanto  ahora  interesa,  el  artículo  110.1  LRJS establece una consecuencia alternativa para el despido improcedente: O readmisión con abono de los salarios de tramitación. O indemnización en los términos del art. 56.1 ET. B)  A  su  vez,  el  remitido  artículo  56.1  ET  fija  esa  indemnización  en  treinta  y  tres  días  de  salario  por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.”

Añade el alto Tribunal que “jurisprudencia reiteradísima viene entendiendo que el despido constituye un acto extintivo y es hasta esa fecha a donde debe llevarse el término final de la prestación de servicios que modula la indemnización. C)  El  artículo  110.1  LRJS  sigue  prescribiendo  que  ese  monto  indemnizatorio  se  matiza  por  las «peculiaridades» que enumera en sus tres apartados. De ellas solo interesa la incorporada a la apertura «b)». En ella se contempla la posibilidad de que se condene al empresario que ha despedido de modo improcedente al abono de la indemnización «calculada hasta la fecha de la sentencia». Nada se dice respecto del abono de salarios de tramitación en este caso. D) Respecto de la indemnización, lo que aparece en la norma es una regla general (remitiéndola al ET) y otra especial (precisando el día final del periodo de servicios tomado en cuenta). La segunda solo opera si concurren los requisitos ya examinados (solicitud del despedido, imposibilidad de la readmisión). La LRJS prescinde de apuntar las diferencias, ventajas o inconvenientes, de las dos posibilidades indemnizatorias. Lo evidente es que respecto de ambas silencia la condena al abono de los salarios de tramitación.”

Explica la Sala que “frente  a  la  indemnización  calculada  tomando  como  fecha  final  la  del  cese  efectivo  en  el  trabajo,  la regla especial que el inciso en estudio ofrece aparece más ventajosa desde esa perspectiva: permite que la sentencia sea el título ejecutivo para cobrar la indemnización (sin necesidad de trámites ulteriores) y lleva el término final del periodo considerado hasta la fecha de la propia resolución judicial. Los  tiempos  y  las  consecuencias,  por  tanto,  son  diversos  según  se  active  o  no  la  hipótesis  del  art. 110.1.b) LRJS . Por ello, constituye buena práctica forense, pero no exigencia legal, que el Juzgador advierta a la persona despedida sobre las consecuencias concretas de su opción. E) Para aquilatar el alcance del precepto también interesa recordar sus antecedentes. En la versión originaria de la LRJS el apartado c) del art. 110.1 decía así: A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida  la  relación  en  la  propia  sentencia  y  condenando  al  empresario  a  abonar  la  indemnización  por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia,  y los salarios de tramitación, cuando procedan, hasta dicha fecha.”

Por ello el Tribunal afirma que “si ha desaparecido una previsión que venía estando incorporada al texto legal modificado, es lógico pensar que ello posea alguna consecuencia. F) No es necesario recordar la muy diversa redacción que el ET tenía a fines de 2011 y la que posee en el momento del despido enjuiciado (tras la Ley 3/2012). Basta con poner de relieve que antes se aludía a los salarios de tramitación en casos de abono de indemnización. Actualmente  el  art.  56.1  ET  contempla  las  consecuencias  generales  del  despido  improcedente  y  el 56.2 las específicas de cuando «se opte por la readmisión», cabiendo solo en este segundo caso los salarios de tramitación. Por lo tanto, que la norma procesal (art. 110.1.b LRJS) no imponga abono de salarios de tramitación cuando se opta por la indemnización es coherente. G)  La  interpretación  finalista  tampoco  abona  la  existencia  de  salarios  de  tramitación,  pese  a  lo  que sostiene la sentencia impugnada. La regulación del despido improcedente aplicable al caso es la dimanante de la Ley 3/2012 y de ella se desprende el claro deseo de minimizar el coste de esa singular denominación; la exposición de motivos lo explicita así: En el caso de aquellos despidos improcedentes en los que el empresario opte por la indemnización, no es necesario el abono de los salarios de tramitación, lo cual se justifica en que el tiempo de duración del proceso judicial no parece un criterio adecuado para compensar el perjuicio que supone la pérdida del empleo, máxime teniendo en cuenta que el trabajador puede acceder a la prestación de desempleo desde el mismo momento en que tiene efectividad la decisión extintiva. Por otra parte, los salarios de tramitación actúan, en ocasiones, como un incentivo para estrategias procesales dilatorias, con el añadido de que los mismos acaban convirtiéndose en un coste parcialmente socializado, dada la previsión de que el empresario podrá reclamar al Estado la parte de dichos salarios que exceda de 60 días.”

Por todo ello razona la Sala de lo Social que “A) Los argumentos antes expuestos conducen a la conclusión de que, por sí solo, el art. 110.1.b) no comporta  condena  al  abono  de  los  salarios  de  tramitación.  Ahora  bien,  si  no  se  activase  la  solicitud  en  él prevista y se prosiguiese con la normal ejecución de la sentencia de despido improcedente, al constatarse posteriormente que la readmisión es imposible el Juzgado debería dictar auto dando por extinguido el contrato y condenando (entonces sí) al abono de los salarios de tramitación, además de la indemnización tomando como periodo de prestación de servicios el transcurrido hasta la fecha del auto judicial (art. 286.1 LRJS). B) Recordemos también que el artículo 56.3 ET dispone que «en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera». Y en el caso que contemplamos es evidente que no hay manifestación de voluntad empresarial. Eso conduciría a que se tuviera que aplicar el régimen de la readmisión imposible de ejecutar y a que operasen las consecuencias del art. 286.1 LRJS y preceptos concordantes. C) La comparación entre las consecuencias del art. 110.1.b), aisladamente interpretado, y las de los preceptos  sobre  ejecución  de  sentencia  en  que  no  se  haya  activado  esa  solicitud  conduce  a  un  resultado incoherente. La conclusión es abiertamente insatisfactoria y disfuncional, pues parecería que se incentiva la prolongación del procedimiento: si el trabajador permanece pasivo (aunque conozca las circunstancias de la empresa) hace aumenta el tiempo tomado en cuenta para calcular indemnización y el monto de los salarios devengados. No tiene sentido lógico la eliminación de salarios de tramitación para mantenerlos en la misma hipótesis pero  replanteada  en  un  hito  procesal  posterior.  De  ahí  que  deba  buscarse  el  modo  de  armonizar  los  dos bloques normativos. D)  En  la  sentencia  dictada  para  resolver  el  recurso  879/2015  ,  deliberado  en  esta  misma  fecha, quedan expuestas las razones que conducen a trasladar al caso de referencia los efectos previstos para la imposibilidad de readmisión. Sin perjuicio de ello, lo que sucede es que para la resolución del presente caso ha de seguirse un camino argumental diverso.”

A modo de conclusión el alto Tribunal declara que “del artículo 110.1 LRJS no deriva la obligación de abonar salarios de tramitación cuando el despido improcedente es indemnizado. Pero cosa distinta es que, como el escrito de impugnación al recurso apunta, podamos llegar a la conclusión de que sí procede su pago a partir de la aplicación analógica de lo previsto en otros preceptos sobre opción tácita de la empresa por la readmisión (art. 56.3 ET) y ejecución de sentencia por despido improcedente cuando no se produce la readmisión (arts. 286 LRJS).»

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La causa y la carga de la prueba en la simulación de contratos

La causa y la carga de la prueba en la simulación de contratos.

http://www.elderecho.com/tribuna/civil/Causa-prueba-simulacion-contratos-simulacion-contractual_11_982180004.html

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¿En qué casos se puede solicitar al estado indemnización tras la adquisición de buena fe de un bien histórico recuperado por el Estado español?

¿En qué casos se puede solicitar al estado indemnización tras la adquisición de buena fe de un bien histórico recuperado por el Estado español?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de 21 de julio de 2016, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional que indica que la recurrente “afirma que es una sociedad legalmente constituida en Bélgica como prestigiosa firma de anticuarios especializada en tapices. Y considera que ha sufrido una importante pérdida patrimonial como consecuencia de la entrega a las autoridades españolas del identificado como «Tapiz de San Vicente» que se había robado en la iglesia de Roda de Isábena (Huesca).

Justifica su pretensión indemnizatoria en que fue un adquirente de buena fe. Y afirma que ésta figura está  protegida  en  numerosas  normas  tales  como:  La  Convención  de  la  UNESCO  de  14  de  noviembre  de 1970, sobre las medidas para prohibir e impedir la importación, exportación y trasferencias ilícitas de bienes culturales; la Convención de Unidrot sobre bienes culturales robados o ilícitamente exportados, firmada en Roma el 24 de junio de 1995; la Directiva 93/7/CEE relativa a la restitución de bienes culturales que hayan salido de forma ilegal del territorio de un estado miembro; la Ley 36/1994, de incorporación de la Directiva 93/7/CEE al derecho español; la Ley de Patrimonio Histórico Español de 25 de junio de 1985.

El  recurrente  entiende  que  como  fue  un  adquirente  de  buena  fe  tiene  por  ello  derecho  a  una indemnización equitativa por la recuperación del bien por parte del Estado español. Afirma que tiene derecho a  obtener  una  indemnización  equitativa  como  adquirente  de  buena  fe  que  se  ha  visto  perjudicado  en  su patrimonio por la acción recuperatoria coactiva de un bien que formaba parte del Patrimonio cultural del Estado español. Insiste en que es adquirente de buena fe de la galería milanesa y que, además, empleo una diligencia mayor dela debida realizando varios estudios con profesionales internacionales especializados en tapices para conocer el origen de la pieza y que en ninguno de ellos se concluyó que pudiera tener relación con el tapiz de Roda de Isábena sino con unos tapices de la Catedral de Berna. Además, la pieza fue anunciada, vendida y subastada públicamente por lo en ningún caso formaba parte de los mercados clandestinos. Y, en ningún caso, tuvo posibilidad de haber descubierto el origen ilícito del tapiz.

Y la cuantía de la indemnización que reclama es el valor de compra de la pieza en este caso por un galerista americano por importe de 275.000 euros.”

Explica el Tribunal que “centrado el objeto de debate no se niega por ninguna de las partes que el tapiz recuperado por el Estado español era el tapiz de San Vicente que estaba en la Iglesia de Roda de Isábena y que se había robado por el conocido como Horacio en el año 1979. Tampoco se discute que el tapiz de San Vicente era un bien histórico del patrimonio del Estado español y que, por tanto, era un objeto fuera de comercio. Tal  como  refiere  la  recurrente  en  su  escrito  de  demanda  la  reclamación  de  la  indemnización  está formulada al amparo de lo dispuesto en el artículo 29.3 de la Ley de Patrimonio Histórico Español de 25 de junio de 1985 que dispone que: «Cuando el titular acreditase la pérdida o sustracción previa del bien ilegalmente exportado, podrá solicitar su cesión del Estado, obligándose a abonar el importe de los gastos derivados de su recuperación y, en su caso, el reembolso del precio que hubiere satisfecho el Estado al adquirente de buena fe. Se presumirá la pérdida o sustracción del bien ilegalmente exportado cuando el anterior titular fuera una entidad de derecho público.”

Concluye la Sala que “la situación de la mercantil recurrente no encaja en el supuesto recogido en el precepto antes referido. En  este  caso  el  único  titular  del  tapiz  de  San  Vicente  era  el  Estado  español  a  quien  se  le  había  sustraído de  su  patrimonio  mediante  el  robo  por  lo  que  es  el  único  perjudicado  y  posteriormente  el  único  interesado en su recuperación. La mercantil recurrente apoya su pretensión afirmando que era ella la única titular del tapiz porque lo había adquirido de buena fe en una subasta pública ignorando que pudiera estarse ante la venta de un tapiz que se había robado en la iglesia de Isábena. En el caso hipotético de que pudiera admitirse que efectivamente pudiera estarse ante una adquisición de buena fe por parte de la mercantil recurrente lo cierto es que, entonces, el daño que se le hubiera podido ocasionar por habérsele privado posteriormente del bien habría sido, en su caso, la galería de Munich la responsable de los daños causados al poner en pública subasta la venta de un tapiz cuando su titular lo desconocía porque se le había robado. El daño que ahora se reclama se insiste en que, en su caso, podría reclamarse a la galería que puso en venta el citado tapiz pero no al Estado español que siendo el titular del tapiz lo único que hizo fue recuperar un bien que se le había sustraído y que se había puesto a la venta y exportado ilegalmente. El «Tapiz de San Vicente» que había sido robado y que había salido ilegalmente del territorio español vuelve de nuevo a su único titular- era un bien que formaba parte del patrimonio cultural del Estado español-tras un procedimiento administrativo seguido por las autoridades españolas ante las autoridades americanas al estar dicha obra en EEUU.”

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¿Qué jurisdicción es la competente para resolver las controversias sobre recaudación y sobre la declaración de la existencia de la obligación de cotizar o la determinación del importe y alcance de las cotizaciones? ¿la social o la contencioso-administrativa?

¿Qué jurisdicción es la competente para resolver las controversias sobre recaudación y sobre la declaración de la existencia de la obligación de cotizar o la determinación del importe y alcance de las cotizaciones? ¿la social o la contencioso-administrativa?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de 26 de julio de 2016, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que con cita en numerosas resoluciones de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nos enseña que “debe la Sala entrar en el examen de la competencia del orden social, cuestión que puede ser examinada de  oficio,  puesto  que  afecta  al  orden  público  procesal  (SSTS,  entre  otras,  3-10-2003  y  30-10-  2012,  R.1011/09, 2827/11, 28 de febrero de 2005, recurso 3431/03 y 23-7-2009, rec. 1555/2008). Y  delimitado  el  objeto  del  litigio,  como  se  concreta  en  demanda  a  «que  se  declare  el  derecho  de los trabajadores afectados a que se determine su base de cotización mensual incluyendo en ella tanto los conceptos salariales variables como los fijos, correspondientes al tiempo en que no se prestan servicios por aplicación de la flexibilidad negativa, debiendo prorratearse mensualmente los referidos conceptos salariales devengados y regularizarse a fin de año, si fuera preciso, de tal forma que se compensen las deficiencias de las bases de cotización, habidas en los meses con jornada inferior a la de referencia, con los excesos sobre el máximo de la tarifa, habidos en los meses con jornada superior a la de referencia, como consecuencia de la aplicación de la jornada flexible.»

Explica la Sala que “procede la declaración de incompetencia de jurisdicción. Como razona la STS de 9 de diciembre de 2010  (Recurso:  201/2009),  las  cuestiones  que  se  planteen  en  orden  a  la  determinación  del  alcance  de la  obligación  de  cotizar  están  excluidas  la  competencia  del  Orden  Social  de  la  Jurisdicción,  así  lo  viene sosteniendo la jurisprudencia de la Sala IV del TS en sentencias como las de 18 de octubre de 2.004, dictada en el recurso 269/2003, con cita de las de 10 de noviembre (rec. 3546/2002), 22 de diciembre de 2003 (rec. 3693/2002) y 29 de abril de 2.002, dictada por el Pleno de la Sala en el recurso 2760/2001, con arreglo a la que el artículo 3.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral -3. f) de la vigente LRJS- excluye del ámbito de la jurisdicción social no sólo las controversias sobre recaudación en sentido estricto, sino todas aquellas que tengan por objeto la declaración de la existencia de la obligación de cotizar o la determinación del importe y alcance de las cotizaciones , sin que el hecho de que no exista un acto administrativo previo de liquidación contra el que se recurra altere la regla de competencia que rige también cuando la reclamación de cotización se dirige frente al empresario para que éste proceda al abono de las cotizaciones que se estimen procedentes. También la STS de 10-3-2005 (R. 1700/2003) , señala que esta jurisdicción social carece de competencia para  conocer  cuestiones  relacionadas  con  los  actos  de  gestión  recaudatoria,  entre  los  que  se  incluyen  la recaudación en periodo voluntario de las cuotas, criterio que es el incorporado en el art. 3.f) LRJS en el mismo sentido el Auto del TS de 10 de diciembre de 2015 (Recurso: 1619/2015).”

Como conclusión declara el Tribunal que “lo anteriormente expuesto comporta la declaración de incompetencia de jurisdicción al estimar que la jurisdicción competente es la contencioso-administrativa, tal y como solicitó el Ministerio Fiscal en su informe así como el letrado de la mercantil BRIDGESTONE HISPANIA, S. A.”

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