http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Supremo-anula-la-absolucion-de-tres-responsables-de-una-asociacion-de-cannabis-de-Barcelona-con-2-300-socios
¿Qué diferencia existe, tras la reforma de la Ley 1/2015, entre la apropiación indebida y la administración desleal?
La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 que nos recuerda que “la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 1/2015 y el tratamiento normativo que la misma incorpora respecto a la apropiación indebida, aconsejan un análisis del nuevo esquema legal, de cara a determinar si la actual regulación pudiera resultar más beneficiosa para el acusado y, en consecuencia, debería serle retroactivamente aplicada.”
Añade el alto Tribunal que “los contornos de la nueva regulación viene marcados por la exposición de motivos de la citada LO 1/2015. La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal.”
Explica la Sala que “esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación. Los delitos de apropiación indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la normativa anterior se diferencia ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error.”
En definitiva declara la Sala “como dijo la STS 163/2016 de 2 de marzo, la reforma ha excluido del ámbito de la apropiación indebida la administración desleal por distracción de dinero, pero mantiene en el ámbito del tipo de apropiación indebida, la apropiación de dinero en los supuestos en que el acusado se apropiare para sí o para otros del que hubiera recibido en depósito, comisión, o custodia, o que le hubiere sido confiado en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo, o negare haberlos recibido. En efecto la nueva redacción del tipo incluye expresamente en el artículo 253 el dinero entre los bienes que pueden ser objeto de apropiación indebida, y así establece «1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido». Aunque algún sector doctrinal que pese a la mención expresa del dinero en el actual artículo 253 CP, mantiene que la apropiación de dinero, por su naturaleza fungible, no puede sancionarse como delito de apropiación indebida, y debe calificarse en todo caso como administración desleal, sea cual sea el título por el que se haya recibido, y sea cual sea la naturaleza de la acción realizada sobre el mismo (excederse en las facultades de administración o hacerlo propio). Otros sectores mantienen que la mención del dinero en el art 253 solo puede referirse a los supuestos en los que el dinero se ha entregado como cosa cierta (identificando la numeración de los billetes y especificando que la devolución debe realizarse sobre los mismos billetes entregados).”
Para la Sala de lo Penal “si se admitiese que la apropiación indebida de dinero solo tenía cabida en el anterior art 252 CP como «distracción», que constituía en todo caso una modalidad de administración desleal, dado que la conducta específica de «distracción» ya no figura en la actual redacción del delito de apropiación indebida, podríamos vernos obligados a aplicar retroactivamente esta norma excluyendo la condena por apropiación indebida, sin que resultase sencillo remitir la sanción al nuevo delito de administración desleal que no ha sido objeto de acusación y posible defensa en el procedimiento. Sin embargo no ha sido ese el criterio de esta Sala. En una abundante doctrina jurisprudencial dictada desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 1/2015, que condensa la ya citada STS 163/2016 de 2 de marzo, y otras posteriores como las SSTS 244/2016 de 30 de marzo o 332/2016 de 20 de abril, siguen manteniendo con efectos retroactivos la tipicidad de la apropiación indebida de dinero. Compartimos pues la conclusión de la ya citada STS 163/2016 según la cual » en realidad la reforma es coherente con la más reciente doctrina jurisprudencial que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal), por todas STS 476/2015, de 13 de julio. En consecuencia en la reciente reforma legal operada por la LO 1/2015, el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.»
Para el Tribunal por lo tanto “no cabe plantear la aplicación retroactiva de la reforma, en cuanto que los hechos conservan su tipicidad como apropiación indebida.”
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¿Qué se entiende por complicidad a efectos penales?
Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia de 26 de julio de 2016 que la complicidad “supone conforme reiterada jurisprudencia (por todas, STS 327/2016, de 20 de abril), una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante o eficaz, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado, pero siempre de segundo grado, mediante actos no necesarios; así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad (STS nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar (STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante (STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio (STS nº 867/2002, de 29 de julio); en cuya consecuencia, nada impide la condena de los recurrentes, que no se lucraran del ejercicio de la prostitución de la víctima, bastando a estos fines la conducta auxiliar probada de que realizaran los traslados de la víctima a la N-IV y su conducción para que ejerciera la prostitución, cuando les constaba su voluntad contraria a ser explotada.”
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La falta de contradicción en la realización de una prueba preconstituida ¿es válida para emitir sentencia condenatoria?
La respuesta a esta cuestión, en sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en su sentencia de 26 de julio de 2016 declara, tras realizar un amplio recorrido jurisprudencial, que en el supuesto de autos “identificamos tres situaciones diferenciables: a) testimonio de la testigo protegido en relación a Saturnino; b) el mismo testimonio en relación a los hermanos; c) testimonio de Esmeralda que solo alcanza a los citados hermanos. La testigo protegido declaró en fase sumarial en presencia del letrado de dos de los tres procesados. Esa es la declaración que ha sido valorada como material probatorio a través de su visionado al rehusar deponer en el juicio por las razones expuestas (miedo derivado de amenazas que ella achaca a los dos hermanos procesados; no al tercero).”
Añade el alto Tribunal que “la contradicción presente en esas declaraciones no alcanza los mínimos exigibles en relación a Saturnino. Es verdad que intervino la dirección letrada de otra defensa (Carlos Daniel y Ricardo). Pero no eran coincidentes los intereses allí representados con los de Saturnino, (aunque tampoco contradictorios). La versión exculpatoria de Saturnino (tuvo relaciones sexuales con la testigo a instancia de ésta y la denuncia obedece a despecho) reclamaba un interrogatorio directo y propio a la testigo, que ni efectuó ni tuvo oportunidad de hacer. La esperable ocasión se esfumó en el acto del juicio oral ante las alegaciones de la testigo y la decisión del órgano judicial de exonerarla del deber de declarar. Ese déficit es trascendental pues la prueba es basilar. No se compensa suficientemente ni con el visionado de la declaración ni con un testimonio de referencia. La ausencia de una oportunidad para interrogar a la testigo de cargo, no aparece equilibrada por el resto de elementos de prueba y las circunstancias concretas de esa declaración. In casu no es valorable sin padecimiento del derecho de defensa. La falta de contradicción no es atribuible a indiligencia de esta parte.”
Explica el Tribunal que “el recurrente se vio privado de toda posibilidad de dirigir preguntas a la testigo por razones ajenas a él. Es verdad que en el momento en que se produjo esa declaración (21 de febrero de 2014) este recurrente no tenía la condición de imputado en las diligencias judiciales en que se acordó la preconstitución probatoria (en esa línea argumenta la sentencia de la Audiencia). Pero no podemos taparnos los ojos ante una evidente falta de coordinación judicial. El recurrente había sido detenido por el Juzgado que incoó diligencias a raíz de la denuncia de la testigo protegido varios días antes (14 de febrero) y había prestado declaración a presencia judicial el 17 de febrero de 2014 en el seno de tal procedimiento luego unido a éste (folios 1343 y ss). En otro orden de cosas, los motivos aducidos por la denunciante para no declarar no afectaban a este acusado a quien no se reprochaban amenazas y presiones con ocasión del proceso. Era perfectamente deslindable su conducta de los de los otros dos procesados. Cabía hipotéticamente un interrogatorio referido en exclusiva a los hechos atribuidos a Saturnino que ni se intentó, ni se planteó. Quedaría así solo en cuanto a este recurrente un testimonio de referencia (Inspector de policía). Otros testigos cuya credibilidad es cuestionada por el Tribunal declararon en favor suyo. En términos generales es valorable un testimonio de referencia siempre que no suponga esa admisibilidad genérica la coartada para eludir la comparecencia y declaración bajo contradicción del testigo directo o presencial. El testigo de referencia no puede convertirse en fórmula o atajo para sustraer al principio de contradicción el testimonio directo. En las condiciones que aquí se presenta el testimonio de referencia (el agente expone lo que le relató esta testigo protegida) no puede sustituir al testigo principal. Solo valdría como un elemento más corroborador. Una condena no podía basarse exclusivamente en él, pues de esa forma sí quedaría burlado el derecho a reinterrogar a la testigo de cargo.”
Como conclusión declara la Sala que “por tanto si i) la prueba preconstituida no puede ser usada frente a él pues el déficit de contradicción afectaría a la equidad global del proceso; ii) el testimonio de referencia no puede suplir el de la víctima; iii) no hay responsabilidad alguna en la defensa en relación a esa falta de contradicción y iv) el resto de pruebas -testigos- son exculpatorias; solo cabe la absolución que plasmará en una segunda sentencia por exigencias de la presunción de inocencia.”
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¿Pueden imponerse de oficio las costas a la acusación particular?
La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 26 de julio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “esa pregunta se hace la STS 863/2014, de 11 de diciembre y es el interrogante que suscita el primer motivo del recurso no siendo uniformes los precedentes jurisprudenciales (vid STS 821/2002, de 9 de mayo ), predomina la tesis que exige petición previa de alguna de las partes ( STS 863/2014, de 11 de diciembre citada en el recurso así como la más reciente STS 410/2016, de 12 de mayo ). No es ello secuela del principio acusatorio: no estamos ante una sanción. Es ya diáfano en doctrina y jurisprudencia, que es un tema de resarcimiento. Es el principio de rogación el que hemos de manejar. Eso aproxima la cuestión a criterios civilistas. Sin petición de parte legitimada no hay resarcimiento. Nullum iudex sine actore. La jurisprudencia civil, sin embargo, señala que en materia de costas no rige el principio dispositivo. No es necesaria la solicitud de una parte para que se impongan a la contraria que pierde el pleito. El pronunciamiento sobre costas es obligado en las sentencias: art. 209.4 LEC. La locución así como de esa norma desvincula las costas de la pretensión de la parte que sí exige rogación para respetar la congruencia.”
Para el alto Tribunal “el vencimiento objetivo conlleva la imposición de costas a la parte que ve rechazadas todas sus pretensiones salvo que se motive que se apreciaban serias dudas de hecho o de derecho ( art. 394 LEC ). Pero no es trasplantable automáticamente esa previsión, así como la jurisprudencia civil que la interpreta, al proceso penal. En ese escenario los términos se invierten. En el proceso civil la regla general es la condena al pago de las costas; lo excepcional es lo contrario. En el proceso penal es otro el régimen: la regla general en caso de absolución es la declaración de oficio de las costas. La excepción viene marcada por la apreciación de temeridad o mala fe. La práctica en el proceso civil, aunque tampoco exista uniformidad absoluta, es que procede siempre el pronunciamiento sobre costas pudiendo condenarse a una parte conforme a las disposiciones legales, aunque la otra no haya realizado esa petición expresa (SSTS Sala 1ª de 2 de diciembre de 2003, 15 de diciembre de 1988, 2 de julio de 1991, o 21 de diciembre de 1992). Ese criterio civilista, pese a la similitud de naturaleza de fondo de las costas en uno y otro tipo de proceso, no es importable al proceso penal. No lo consiente el art. 4 LEC por existir una regulación específica en la LECrim y el CP que no es simétrica a la del proceso civil, donde, con algún matiz, está entronizado el principio del vencimiento.”
Razona la Sala que “la regla que inspira la regulación del proceso penal no es el vencimiento en caso de absolución. No es éste lugar apto para elucubrar sobre la bondad de ese sistema cuya modificación se propugnaba en algún texto prelegislativo (Borrador de Código Procesal Penal de 2013). Algunos de los argumentos de oposición de los recurridos y de la sentencia (no es justo que el absuelto tenga que acarrear con los gastos que ha supuesto su defensa) se adentran en esa esfera más de lege ferenda que de lege lata. El ATS de 20 de mayo de 2010 ciertamente vierte algún argumento de esa naturaleza, pero sin renunciar -no podía ser de otra forma-, a fundar su respuesta en la ordenación legal concreta con la que contamos en la actualidad que viene representada por el art. 240.3 LECrim. El art. 142.4ª cuarto LECrim establece como contenido necesario de la sentencia los pronunciamientos correspondientes sobre costas. Ese pronunciamiento podría ser justamente declararlas de oficio por no haber formulado nadie una petición para que se impusiesen a la acusación. Así como la petición de condena penal encierra siempre y por definición (art. 123 CP) la solicitud de condena en costas; la petición de una sentencia absolutoria no implica necesariamente que se reclamen las costas para la acusación no pública. Eso requiere algo más: justificar que su actuación estaba inspirada por la mala fe, o desbordaba la mínima prudencia y mesura exigible a quien sienta en el banquillo a un ciudadano para quien reclama la imposición de una pena.”
Añade el Tribunal que “sin un elemental fundamento el ejercicio del derecho a constituirse en acusación se convierte en abuso con cuyas negativas consecuencias económicas no debe cargar el absuelto. Aquí solo tres defensas solicitaron que se impusiesen a la acusación las costas (las causadas por ellas lógicamente; carecían de legitimación para reclamar las de otras partes). Las otras se limitaron a pedir la absolución. La sentencia incurre en incongruencia al incluir pronunciamientos no pedidos por las partes legitimadas en exclusiva para hacerlo y que no pueden considerarse consecuencia legal inevitablemente anudada a alguna de sus pretensiones como sucede, por ejemplo, con las costas del condenado. La sentencia ha de resolver las cuestiones que hayan sido objeto de juicio (art. 742 LECrim). No puede extender sus pronunciamientos a cuestiones ni alegadas, ni debatidas, aunque pudieran haberlo sido. El diferente régimen material de costas en los procesos civil y penal arrastra también asimetrías en el tratamiento procesal. Esta es una de ellas. Esta solución -solo puede condenarse en costas a la acusación particular cuando exista una petición expresa en tal sentido- es, como se ha dicho, la que predomina en la doctrina de esta Sala. Un breve recorrido jurisprudencial lo demuestra. Las SSTS 160/2006, de 25 de enero, 1571/2003 de 25 de noviembre y 410/2016, de 12 de mayo y el ATS de 30 de junio de 2011 (7469/2011, recurso 482/2011) constituyen una buena representación de esa línea. Leemos en el Auto 968/2011 de 30 de junio: «En reiteradas ocasiones, esta Sala ha subrayado la necesidad de que la condena en costas a imponer a la acusación particular, sea debidamente solicitada en el proceso de forma que esa parte tenga la ocasión de replicar y defenderse. Así, señala la sentencia 1.571/2003, de 25 de noviembre que «no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio), porque las impone la ley (art. 123 CP), ni tampoco los de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón (art. 124 CP). Sin embargo, sí debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellantes por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita (véanse SS.T.S. nº 1784 de 20 de diciembre 2000, nº 1845 de 5 de diciembre de 2000 y 560 de 28 de marzo de 2002, entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: «De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales», poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar una parte, a quien el derecho ampara».
En el caso analizado por la Sala de lo Penal se explica que “en el presente caso, consta que tanto la defensa de los acusados como el Ministerio Fiscal solicitaron la condena en costas de la acusación particular en el trámite de informe y no en el de conclusiones provisionales. Así, correctamente, lo apreció la Sala de instancia que, consecuentemente, estimó que no procedía pronunciarse sobre la condena en costas de la acusación particular en cuanto, efectivamente, entrañaría una indefensión para esta parte. La respuesta resulta adecuada conforme a lo señalado más arriba y, en consideración, a que, como se ha señalado, un pronunciamiento en tal sentido hubiese supuesto una consecuencia desfavorable para la parte a la que se le ha impuesto sin darle posibilidad de réplica, lo que vulneraría el principio básico y fundamental de proscripción de la indefensión. A mayor abundamiento, como ha puesto de manifiesto en numerosas ocasiones esta Sala, el tema de las costas procesales goza de una naturaleza estrictamente civil, – por su carácter compensatorio o resarcitorio -, y, por ello, en su regulación rige el principio de rogación. En Juez se ha de ceñir, en este ámbito, a las peticiones de las partes instrumentalizadas adecuadamente en tiempo y forma».
Y se razona que “como se ve, no solo se recalca la necesidad de previa petición expresa, sino que además se entiende que el informe oral es ya un momento tardío para volcar esa reclamación. La STS 37/2006 de 25 de enero contiene consideraciones similares: «Plantea el motivo que la condena en costas se ha producido «inaudita parte» ya que la misma fue solicitada por la defensa del Sr. Alejandro en un informe final y tras ello se dio paso directamente al turno y derecho de última palabra de los acusados. De este modo Grupo Torras ante esta solicitud de condena en costas nada pudo alegar, por lo que se quebró el derecho de defensa y de igualdad de armas. Podemos, en primer lugar, considerar si resulta preceptiva la imposición de costas en base al art. 239 LECrim que dice: «en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes, deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales». Pues el razonar así, precisa la STS. 25.11.2003, supone confundir la obligación de pronunciarse con la obligación de solicitarlas en las causas en que conforme al principio de rogación o dispositivo sea necesario hacer una expresa petición. El Tribunal, en su obligación de pronunciarse, que no es tanto como acceder a la pretensión sobre la que se pronuncia, puede perfectamente proclamar que no se imponen las costas a las acusaciones particulares por no haberla solicitado el acusado absuelto en tiempo procesal oportuno. De este modo ya ha cumplido con la preceptiva obligación de pronunciamiento, que deberá serlo sobre la base de los términos de la Ley y de las pretensiones de parte, cuando sean necesarias.”
Declara la Sala de lo Penal que “no sería preciso interesar la condena en costas para que el Tribunal las concediera, en supuestos del condenado (costas causadas en juicio) porque las impone la Ley (art. 123 CP), ni tampoco las de la acusación particular en los delitos sólo perseguibles a instancia de parte, por igual razón (art. 124 CP). Sin embargo, si debería imperativamente mediar previa petición cuando se trate de incluir dentro de las costas del acusado o acusados las de la acusación particular en los demás delitos y también las que pudieran imponerse a los querellados por haber sostenido pretensiones temerarias frente al acusado, pues de lo contrario el Tribunal incurriría en un exceso sobre lo solicitado o extra petita (SSTS. 1784/2000 de 20.1, 1845/2000 de 5.12, 560/2002 de 28.3, entre otras). Téngase presente que las costas se hallan reguladas dentro del título que reza: «De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales», poniendo al mismo nivel normativo conceptos que justifica la similar naturaleza resarcitoria o compensatoria. Las costas ya no tienen el carácter de sanción o penalización, sino de compensación indemnizatoria por los gastos que se ha visto obligada a soportar la parte, a quien el derecho ampara…». Por fin, en la STS 1571/2003, de 25 de noviembre encontramos estas reflexiones: «Tal como consta en las actuaciones a las que se accede vía art. 899 LECr, la representación del acusado Eulogio formuló escrito de conclusiones provisionales en fecha 20 de julio de 1998. En tal escrito, solicitaba la libre absolución de su representado, pero en ningún caso interesaba la condena en costas a las acusaciones particulares por haber concurrido temeridad o mala fe en su actuación procesal. Tampoco el Ministerio Fiscal solicitó en su escrito de conclusiones provisionales -como tampoco lo hizo en su calificación definitiva- la imposición de las costas causadas a los querellantes o demás perjudicados personados en las actuaciones como acusación particular. Una vez practicada la totalidad de la prueba y con el resultado de la misma, todas las acusaciones particulares decidieron retirar la acusación respecto del acusado (…), manteniendo la formulada contra el otro acusado. A partir de tal momento ninguna solicitud (…) existe, diferente a la calificación provisional en la que silenciaba cualquier pretensión sobre la imposición de las costas a los querellantes. Sin embargo, con ocasión de los informes finales, el letrado defensor solicita la palabra, que el Tribunal concede, e «in voce» interesa la imposición de costas a los querellantes, por su temeridad y mala fe, pretensión que mereció la acogida del Tribunal. En tal momento procesal ya no existía posibilidad de réplica a la pretensión argüida por parte de los que tenían que soportar la condena en costas. Es indudable que se produce una indefensión, que ha querido ser corregida, a medio de los argumentos aducidos en sede casacional sobre la no concurrencia de temeridad y mala fe.”
Por tanto el primer motivo ha de ser acogido, aunque su alcance se limitaría a la exclusión de las costas de las tres defensas que no las solicitaron en momento procesalmente hábil.”
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La falta de firma del Juez de Instrucción en la autorización del registro domiciliario y la ausencia de notificación al Ministerio Fiscal ¿implica la nulidad de la autorización del registro?
La respuesta a estas cuestiones nos las ofrece la sentencia de 26 de julio de 2016 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “siendo plenamente acertada la apertura de diligencias y debidamente motivada la autorización del registro domiciliario, la ausencia de firma del Instructor en tal Resolución no puede suponer un defecto que conlleve la nulidad de dicho pronunciamiento, pues consta la misma unida a las actuaciones e intervenida por el actuario judicial, sin denuncia ulterior alguna por parte del titular del órgano, por lo que debe ser considerada tan sólo como un caso de omisión involuntaria.”
Añade el Tribunal, respondiendo a la segunda de las cuestiones enumeradas que “carácter inocuo que, de igual modo, ha de predicarse de la falta de notificación al Fiscal de esa incoación de Diligencias, toda vez que, como se recuerda en la recurrida, tan sólo tres días después del inicio de las actuaciones, ya intervenía un miembro del Ministerio Público en las declaraciones que prestaron los investigados, pudiendo por tanto actuar en cumplimiento de sus obligaciones de velar por la vigencia del principio de legalidad y participar en la tutela de los derechos de los ciudadanos.”
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La tenencia material de droga ¿es requisito imprescindible para la comisión del delito del artículo 368 del Código Penal?
La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 26 de julio de 2016 analiza un supuesto en el que no se incautó sustancia estupefaciente al que finalmente resultó condenado y al respecto nos enseña la Sala de lo Penal que “ la tenencia material de la droga no es requisito imprescindible para la realización del delito, siempre que resulten acreditados los actos de tráfico, lo que el Tribunal de instancia -en juicio lógico de los elementos de inferencia- extrae de las siguientes circunstancias: 1) Que Abelardo Salvador declaró que el recurrente era una de las personas que le había venido suministrando la droga para su venta al menudeo y, por más que en juicio oral negó conocerle, esta versión no resultó creíble al Tribunal, dado que las conversaciones evidenciaban una relación entre ellos; 2) Unas conversaciones telefónicas plenamente expresivas de que el recurrente suministraba la droga a los otros acusados, ya que conversa en ellas con Abelardo Salvador o Edemiro Ramon y en esas conversaciones hacen continuas referencias a la cantidad, al precio y la calidad del producto que el recurrente había de suministrar; con expresas alusiones a la excelente calidad de algunas entregas anteriores y a las quejas que alguna partida habían suscitado entre los clientes de Abelardo Salvador e Edemiro Ramon; llegando incluso Edemiro Ramon a afirmar que él mismo había probado el material suministrado por el recurrente y que «sacaba» algo como parecido al yeso. La acreditación del tráfico responde así a las reglas de valoración racional de la prueba, sin perjuicio de que la falta de acreditación de la naturaleza concreta de la droga suministrada, haya llevado al Tribunal a condenar al recurrente como responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causa grave daño a la salud.”
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Nos enseña la reciente sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 que “el artículo 21.4 del CP dispone que es circunstancia atenuante: la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.”
Añade el alto Tribunal que “el actual código penal ha así sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo que se recogía en la atenuante equivalente de códigos anteriores, por una mayor objetivización en su apreciación y por una opción pragmática asentada en razones de política-criminal. De este modo, se ha sustituido la exigencia subjetiva del arrepentimiento, por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia, previéndose un tratamiento penológico más favorable para aquellos agentes que se muestren colaboradores con la justicia, facilitando la investigación de lo sucedido y ayudando a reparar el daño causado.”
Respecto a los requisitos que deben concurrir para su apreciación, la Sala de lo Penal “es estable a la hora de identificar los requisitos que precisa su apreciación, siendo estos los que a continuación se relacionan: 1º) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2º) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3º) La confesión ha de ser veraz en lo sustancial; 4º) La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5º) La confesión ha de hacerse ante la autoridad, sus agentes o funcionario cualificado para recibirla; 6º) Debe concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiéndose entendido que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante (SSTS 1076/2002, de 6 de junio y 516/13, de 20 de junio).”
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Penal
¿Cuándo cabe la aplicación de la eximente de responsabilidad criminal por drogadicción?
La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016, nos recuerda que es “pacífica la Jurisprudencia que recoge -respecto a lo que aquí se plantea- que la eximente de responsabilidad criminal por drogadicción está recogida (art. 21.1, en relación con el artículo 20.2 del Código Penal) para quienes al cometer la infracción tengan una plena perturbación de la conciencia, por la utilización de la droga o por estados de infradosificación, que impidan comprender la significación de la acción.”
Añade la Sala de lo Penal que “paralelamente se entiende que la disminución de la imputabilidad y de la responsabilidad en los términos de la eximente incompleta, se produce, bien en casos de ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia que actúa fuertemente sobre la volición o capacidad del sujeto para dirigir sus actos, bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente, o bien cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación mental (SSTS 933/06, de 28 de septiembre; 1390/11, de 27 de diciembre o 655/13, de 17 de julio). En tal consideración, la reclamación principal de la defensa se muestra improcedente, a la vista de que el relato fáctico de la sentencia de instancia -que resulta intangible en consideración al cauce procesal elegido-, sólo expresa la realidad de una toxicomanía crónica, destacando el Tribunal de instancia en su propia fundamentación jurídica, que no se ha presentado ninguna acreditación de que su dependencia a drogas de abuso, haya podido deteriorar la capacidad de regulación metal del recurrente. En todo caso, el propio tribunal de instancia, además de declarar probada la adicción a la que se ha hecho referencia, expresa (FJ 13º.4) que si bien «no ha lugar a la apreciación de la eximente incompleta, en el mejor de los casos procedería la atenuante ordinaria»; en una expresión que deviene particularmente confusa si se observa que no existe tampoco correspondencia entre la declaración de hechos probados, el reconocimiento que se apunta en la fundamentación jurídica y la parte dispositiva de la resolución, que no refleja la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.”
Explica la Sala que “la no plasmación en el relato fáctico de concurrir una relación causal entre la dependencia y la ejecución del delito, en el sentido de que la adicción haya tenido una incidencia en la motivación de la conducta en cuanto realizada «a causa de aquella» (SSTS 332/08, de 2 de junio; 16/09, de 23 de enero o 160/13, de 26 de febrero), evidentemente responde a la jurisprudencia de esta Sala que ha venido sosteniendo que el tráfico de drogas no puede ser considerado de los que se cometen a causa de la grave adicción del acusado, cuando se trata de grandes o medianos traficantes de esta sustancia que, además, consumen su producto (SSTS 2154/02, de 19 de diciembre o 191/08, de 18 de abril entre muchas otras). Por ello, la afectación de la imputabilidad que analizamos encuentra su soporte normativo en la atenuante analógica de drogadicción, del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con el artículo 21.2 del mismo texto legal. La jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que la ingestión de drogas, produce un hábito de consumo que según la opinión científica generalizada y la Organización Mundial de la Salud, ocasiona un impacto no sólo sobre la salud física del sujeto, sino sobre sus facultades volitivas e intelectivas. La alteración es mayor y progresa más gravemente, cuando el consumo se mantiene durante un tiempo continuado y también en función de la naturaleza de la droga, pues nadie discute que la acción de la cocaína está entre aquellas sustancias particularmente agresivas (STS 1737/02, de 20 de diciembre); cronicidad que es claramente apreciable – como así se declara- en el caso analizado (STS 407/08, de 23 de junio), en atención al propio contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas que demuestran el consumo de estas sustancias por el recurrente, así como a los documentos que el recurso trae a colación y que la sentencia de instancia plasma en su fundamentación jurídica, para alcanzar el convencimiento fáctico que proclama.”
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¿Cuál es el engaño a que hace referencia el artículo 248 del Código Penal?
La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 27 de julio de 2016 nos recuerda que “la significación usual del término engañar, no es otra que la acción y el efecto de hacer creer a alguien algo que no es verdad (STS 161/02, de 4.2). Desde este contenido semántico, el engaño a que hace referencia el artículo 248 del Código Penal ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente, que produce error en su destinatario y determina un aprovechamiento patrimonial en quien lo despliega (STS 1001/12, 18.12 entre muchas otras).”
Añade el alto Tribunal que “ya se ha analizado con ocasión del fundamento jurídico segundo, que si la entidad Procondal Promociones y Construcciones SA abordó la emisión de un segundo título, fue consecuencia de que el acusado les convenció de haber extraviado el primero; y, aunque la sentencia no refleja la intervención concreta que pudo tener el recurrente en la presentación de la denuncia por su pérdida, ni en la remisión de la carta en la que se asumía el compromiso de devolver a la entidad libradora el primer pagaré cuando fuera encontrado, debe observarse que cualquier actuación impulsada por el recurrente en ese sentido, no sería sino un reforzamiento de la propia actuación engañosa, dirigido a disipar las reticencias que la entidad deudora ofrecía a hacer un nuevo acto de disposición. Requisito del engaño que tampoco se desvanece por el infundado argumento de que el librador no tenía obligación ninguna de pagar el nominal del primer pagaré, lo que resulta además contrario a las acciones por falta de pago previstas en el artículo 96, en relación con los artículos 49 a 60 y 62 a 68 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque y al procedimiento legalmente previsto para los casos de extravío.”
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