¿Puede la acusación en el trámite de conclusiones definitivas extender la acusación a hechos distintos pero conectados?

¿Puede la acusación en el trámite de conclusiones definitivas extender la acusación a hechos distintos pero conectados?

La respuesta a esta cuestión, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 26 de septiembre de 2016, nos enseña, por medio de una técnica jurídica y  admirable, en palabras de su Ponente el Sr. Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García, que “las  acusaciones  en  el  trámite  de  conclusiones  definitivas  sin  apartarse  del  objeto  de  la  causa  («los hechos punibles que resulten del sumario» art. 650 LECrim) pueden extender, con ciertos límites, la acusación a  hechos  distintos  pero  conectados.  No  sería  posible  más  que  con  ciertas  condiciones  más  estrictas  la introducción de unos hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Pero si se trata de hechos investigados, objeto del proceso y no excluidos del mismo, no hay obstáculo para alteraciones de esa índole. Cosa diferente y complementaria es que ante esa novación o mutación de la pretensión, la defensa pueda activar el mecanismo que el legislador pone en sus manos para evitar toda indefensión: puede solicitar la suspensión para plantear alguna prueba que no hubiese articulado pues se presentaba como innecesaria ante la acusación inicial pero se hace conveniente ante la definitiva; o para disponer del tiempo necesario para preparar la contestación a  esa  imputación.  Hacer  uso  o  no  de  esa  posibilidad  entra  dentro  de  las  facultades  de  la  defensa.  El  art. 788.4 LECrim contempla también implícitamente las modificaciones fácticas que pueden ser relevantes. En eso concuerda la doctrina.”

Explica la Sala de lo Penal que “las  conclusiones  provisionales  -como  razona  de  manera  expresa  y  prolija  la  sentencia-  pueden  ser modificadas tras la práctica de la prueba (art.788.3 LECrim). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó plasmada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. La rectificación que aquí se denuncia no representa en absoluto un cambio sustancial de la pretensión. Tiene relevancia más probatoria que propiamente fáctica: no parecen ampliar el hecho por el que se acusaba, sino aportar un elemento fáctico que refuerza la tesis de la acusación sobre el tipo subjetivo del art.176 CP. No se les condena por esos hechos anteriores. Se valoran y traen a colación para ponderar la actitud de permisión en el segundo episodio.”

Añade el alto Tribunal que “la STC 33/2003, de 13 de febrero enseña que «si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al  no  conocer  con  carácter  previo  a  su  apertura  dicha  acusación  (por  todas STC  9/1982,  de  10  de  marzo). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario  en  virtud  de  la  prueba  practicada (art.  732  LECrim).  Y  dispone  también  que  el  órgano  judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si  considera  que  la  efectuada  incurre  en  manifiesto  error,  en  cuyo  caso  puede  suspender  el  juicio  oral  si las  partes  indicaren  que  no  están  suficientemente  preparadas  para  discutir  la  propuesta (art.  733  LECrim). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte «cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria» (art. 746.6 en relación con el art. 747 LECrim).”

Declara el Tribunal que “con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado (art. 793.7), que «cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta  pueda  aportar  los  elementos  probatorios  y  de  descargo  que  estime  convenientes.  Tras  la  práctica  de una  nueva  prueba  que  pueda  solicitar  la  defensa,  las  partes  acusadoras  podrán,  a  su  vez,  modificar  sus conclusiones  definitivas.  En  suma,  no  toda  modificación  de  las  calificaciones  provisionales  al  fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Nótese como esta sentencia habla también de «hechos nuevos». En la STS de 5 de diciembre de 2005 puede leerse «…carece de todo fundamento legal y doctrinal la alegación de que la modificación de las conclusiones acusatorias efectuadas en el acto del Juicio Oral, signifique una reducción de los derechos de defensa del acusado.  Dicho trámite, como es notorio, está previsto tanto en el art. 732 como en el 793.6 LECrim, y, en términos generales, su inexistencia convertiría poco  menos  que  en  inútil  toda  la  actividad  procesal  que  se  desarrolla  en  el  acto  trascendental  del  Juicio Oral y que constituye la fase esencial de todo el proceso (véanse, por ejemplo, SSTS de 28 de octubre de 1.997, 12 de enero, 20 de julio,7 de octubre y 18 de noviembre de 1.998 y, entre las más recientes, 28 de febrero de 2.001). De ahí que en dichas resoluciones se haya mantenido que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión -S. de esta Sala de 6 de abril de 1.995- suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y,  una  vez  finalizada  la  actividad  probatoria  en  el  acto  del  juicio  oral,  mediante  las  definitivas  en  las  que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre  que  se  respete  la  identidad  esencial  de  los  hechos  que  han  constituido  el  objeto  del  proceso.  La posibilidad  de  que  en  las  conclusiones  definitivas  de  la  acusación  se  operen  cambios,  incluso  relevantes, se  deduce  con  toda  claridad  del art.  793.7LECrim,  que  concede  al  Juez  o  Tribunal,  «cuando  la  acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena», la facultad de «conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes.”

Por último, se indica que “en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional encontramos afirmaciones semejantes (STC 20/1987 de 19 de febrero, STC 40/2004, de 22 de marzo). Esos criterios relativamente amplios en lo relativo a la capacidad de modificar las conclusiones por parte de las acusaciones quedan compensados por la facultad de la defensa,  reiteradamente aludida en muchos de los pronunciamientos citados, que reconoce el art. 788.4 LECrim. La eventual afectación del derecho de defensa se evita con esa posibilidad de suspensión que las partes expresamente rehusaron.”

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¿Para que concurra el delito del artículo 175 del Código Penal (delito contra la integridad moral) se requiere un dolo específico o elemento intencional?

¿Para que concurra el delito del artículo 175 del Código Penal (delito contra la integridad moral) se requiere un dolo específico o elemento intencional?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 26 de septiembre de 2016 respondiendo a esta cuestión declara que “el  problema  que  suscita  el  motivo  es  más  dogmático  que  probatorio:  dilucidar  si  para  que  nazca  el delito del art. 175 CP se requiere ese algo más subjetivo, superpuesto al dolo genérico, que parece exigir el recurrente, aunque formalmente proclame que no es así.

Hemos  de  asumir  tanto  la  vía  argumental  del  Ministerio  Fiscal  – estaríamos  ante  un  dolo  de consecuencias necesarias-, como la de la Audiencia -no se requiere un dolo específico o elemento intencional que vaya más allá de conocer que la conducta objetivamente  afecta a la integridad moral, y consentir con ello-. Ese dolo puede aparecer repentinamente; es compatible con un estado de ira; no exige una reflexión deliberativa seguida de una decisión meditada y asumida fríamente. Por eso no hay espacio para el discurso del recurrente que querría reputar incompatible con ese dolo una reacción impulsiva o descontrolada ante una provocación.

La frialdad de ánimo no es presupuesto del tipo subjetivo del art. 175. Como tampoco lo es que la acción denigrante sea gratuita o no esté animada por móviles específicos distintos del puro y desnudo propósito de afectar a la integridad moral (como viene a demostrar el art. 174: el afán vindicativo no excluye el atentado a la integridad moral, que también se da cuando es ese el único móvil de la acción).

La  incidencia  en  el  sentimiento  de  dignidad  de  la  víctima  fluye  de  la  situación  y  el  marco  que  son conocidos  por  el  acusado  en  todos  sus  detalles:  persona  detenida  y  por  tanto  sometida  y  sin  capacidad de  responder  a  una  agresión  por  estar  esposado;  lo  que  ha  de  combinarse  con  la  actitud  mostrada  por  el recurrente (se puede captar sin intermediarios por el visionado de la grabación). Con independencia de que existiesen  insultos  previos  que  habrían  podido  despertar  indignación  (en  quien  ejerce  una  profesión  como la  del  recurrente  debiera  presumirse  una  mayor  capacidad  de  encaje  y  tolerancia  frente  a  esas  actitudes, máxime cuando surgen condicionadas por un manifiesto estado de ebriedad), se constata como el recurrente se  aproxima  como  sin  querer,  fingiéndose  distraído,  al  detenido  y  repentinamente  (está  bien  descrito  en la  sentencia),  sin  aviso  previo  ni  verbal  ni  gestual,  dirige  el  golpe  con  la  pierna  a  la  cabeza  de  quien  está totalmente desprevenido, reducido e indefenso. Es objetivamente humillante y vejatorio ese modo de golpearle en el contexto en que se produce. Incorpora unas dosis despectivas percibibles por cualquier observador.

No es necesaria una motivación distinta a la propia descripción del hecho probado en secuencia querida por el acusado: res ipsa loquitur, según muy pertinente aforismo latino traído a colación por el Fiscal. Exigir  una  prueba  específica  de  esa intencionalidad o  una  motivación  ad  hoc para  justificar  su concurrencia,  sería,  mutatis  mutandi,  como  reprobar  una  sentencia  condenatoria  por  delito  de  hurto  por limitarse a decir que Marino Andrés se apoderó de la cartera de Fidel Bartolomé sin expresar qué pruebas abonan la presencia de un ánimo de lucro, ni motivar de forma específica por qué se ha deducido ese ánimo de  lucro.  O  como  reclamar  que  tras  describir  que  una  persona  disparó  al  corazón  de  otra abatiéndola,  se especifique  no  solo  por  qué  se  estima  probada  la  acción  (testigos,  v.  gr.),  sino  también  indicar  qué  otras pruebas abonan la conclusión de que concurría el tipo subjetivo del homicidio, es decir, la intención de matar.

El tipo subjetivo del art. 175 se infiere sin más de la propia secuencia objetiva del hecho. El inciso que incorpora la Sala al hecho probado a remolque del Fiscal -«con ánimo de atentar contra su integridad física y moral»- es prescindible. No añade nada relevante. Suprimido, la subsunción jurídica sería idéntica; del mismo modo que la locución «con ánimo de lucro» tampoco es necesaria en el relato de una sustracción de metálico previa exhibición de una navaja.”

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¿Qué actos constituyen la comisión de abuso sexual básico del artículo 181 del Código Penal?

¿Qué actos constituyen la comisión de abuso sexual básico del artículo 181 del Código Penal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de septiembre de 2016 nos enseña que “en principio los abusos sexuales básicos (artículo 181 CP) exigen la realización de actos que atenten contra  la  libertad  o  la  indemnidad  sexual  de  otra  persona,  sin  violencia  o  intimidación  y  sin  que  medie consentimiento,  de  forma  que  ello  supone  la  ejecución  de  una  conducta  por  parte  del  sujeto  activo  sobre el  pasivo  que  vulnere  dicho  bien  protegido,  en  este  caso,  fuera  de  los  subtipos  agravados,  consistente  en tocamientos,  caricias,  besos,  etc. (…)”

Explica el alto Tribunal que “existen  en  nuestra  jurisprudencia  precedentes  donde  se  ha  aplicado  la  falta  de  vejaciones  leves  a determinados hechos considerados de menor entidad. Así en la STS 691/2015 , donde se estimó el recurso del  Ministerio  Fiscal  y  se  condenó  al  acusado  como  autor  por  una  falta  de  vejación  injusta  de  carácter leve,  se  trataba  del  caso  en  que  la  víctima  «estaba  subiendo  las  escaleras  de  acceso  al  inmueble  (y  el acusado) con ánimo lúbrico le toco el trasero por detrás en la zona próxima a la entrepierna, girándose (la ofendida)  inmediatamente  e  intentando  darle  una  patada,  abandonando  a  la  carrera  el  acusado  el  lugar, razonando el Tribunal Supremo que los hechos se desarrollaron «de forma fugaz, sorpresiva y sin violencia y  aunque  concurre  ciertamente  el  ingrediente  sexual  del  tocamiento  en  la  parte  del  cuerpo  descrita  tiene mayor  relevancia  la  ofensa  a  la  dignidad  de  la  víctima  que  a  su  indemnidad  sexual,  lo  que  debe  llevar a  su  consideración  como  una  falta  de  vejación  injusta  de  carácter  leve  que  hoy  constituiría  el  delito  de coacciones leves previsto en el mencionado artículo 172.3 CP  pues ya hemos señalado que las vejaciones que  consisten  en  acciones  ofensivas  sobre  la  víctima,  como  la  presente,  comportan  también  un  contenido coactivo»

Recuerda la Sala a este respecto que “la  STS  949/2005 ,  declara  los  hechos  probados  constitutivos  de  la  falta  de  vejación  injusta  leve pues  la  acción  de  vejar  puede  afectar  al  honor  y  a  la  dignidad  personal  y  puede  incidir  en  la  esfera  de  la intimidad sexual, y en el caso que se examina los hechos probados nos sitúan ante unas acciones del acusado de escasa entidad, no hubo otra violencia que la sorpresiva actuación física tocando los senos a la víctima de forma fugaz y rápida y por encima de la ropa, que precisamente por ello debe reputarse como una leve intromisión en la intimidad corporal que integra la falta antedicha; o la STS 832/2007, en la que el intento de besar a la víctima en los labios sin su consentimiento, agarrándola de la cintura, ante el grado de tentativa, desplaza la figura del abuso sexual.”

En el caso concreto examinado por la Sala de lo Penal, el Tribunal declara que “el caso enjuiciado no constituye una ofensa de menor entidad a la indemnidad sexual del menor. Con independencia de la repetición de los actos la conducta del acusado no abarcaba solamente el contacto físico consistente en los abrazos dispensados al menor sino que su mano descendía hasta los genitales del mismo para posarse en ellos por encima de la ropa, aunque la apartase al observar la resistencia del primero, pero en este caso la fugacidad del contacto participa de la entidad propia del órgano afectado por el mismo, sin olvidar que también la edad del sujeto pasivo en este caso merece la mayor protección de su indemnidad sexual como lo corrobora Capítulo II bis CP. Los precedentes señalados no justifican la misma calificación.”

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¿Es posible la práctica de una prueba pericial psicológica sobre la credibilidad de un acusado adulto?

¿Es posible la práctica de una prueba pericial psicológica sobre la credibilidad de un acusado adulto?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 14 de septiembre de 2016 nos enseña en relación con la  pertinencia  de  la  prueba  pericial  psicológica  sobre  la  credibilidad  del testimonio de personas adultas recuerda que la cuestión “ha sido ya tratada por esta Sala de casación y resuelta en sentido negativo En efecto, hemos señalado (STS 41/2015) que lo que pretende el recurrente (también en este caso) mediante  la  prueba  pericial  psicológica  es  incorporar  una  contrapericial  de  la  defensa  a  la  prueba  pericial psicológica  practicada  para  valorar  la  credibilidad  del  testimonio  de  la  víctima.  Ya  hemos  apuntado  más arriba que se trata de un medio de prueba, además de irrelevante, «dado el transcurso del tiempo desde que sucedieron los hechos y la edad de la testigo», improcedente o impertinente.”

Recuerda el alto Tribunal que “decíamos a propósito de esta cuestión en la STS 883/2009, fundamento de derecho primero, punto 1, que «conviene tener presente, que el acusado hace depender buena parte de su estrategia de defensa del desarrollo de una prueba sobre el grado de verosimilitud de la víctima que es más que cuestionable. Toda razón le asistiría en sus alegaciones si el Tribunal a quo hubiera formado convicción y llegara a formular el juicio de autoría con el exclusivo respaldo de la opinión de unos peritos», añadiendo «el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECrim). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El discurso argumental de la parte recurrente tiende a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta un alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. Los doctores agotaron la función que les es propia expresando su opinión acerca del perfil psicológico de la víctima. El Tribunal a quo asumió la suya pronunciándose sobre el juicio de autoría con el respaldo de las pruebas -directas e indiciarias- ofrecidas por la acusación. Lo contrario sería tanto como convertir al perito en una suerte de pseudoponente con capacidad decisoria para determinar de forma implacable el criterio judicial. Lo que los peritos denominan conclusión psicológica de certeza, en modo alguno puede aspirar a desplazar la capacidad jurisdiccional para decidir la concurrencia de los elementos del tipo y para proclamar o negar la autoría del imputado (cfr. STS 485/2007, 28 de mayo).”

En el caso analizado por la Sala de lo Penal “ya  hemos  señalado  que  la  prueba  pericial  psicológica  traída  al  juicio  oral  era prescindible teniendo en cuenta la edad de la testigo y que la prueba de cargo consistente en su declaración, correspondiendo su valoración exclusivamente al Tribunal sentenciador, está suficientemente reforzada por las corroboraciones señaladas en el fundamento anterior. Exigir una prueba de esta naturaleza sería tanto como  pedirla  para  auxiliar  al  Tribunal  en  la  interpretación  de  la  norma  jurídica  o  en  la  valoración  de  una prueba documental. Podrán darse supuestos excepcionales en los que el Tribunal entendiese conveniente una prueba de esta naturaleza cuando igualmente concurran en la persona sujeta a declaración circunstancias especialísimas que precisen la aportación de un conocimiento científico sobre determinados aspectos de la personalidad del sujeto, lo que desde luego no sucede en este caso. El medio de la defensa para cuestionar la  credibilidad  de  un  testigo  es  aportar  hechos  o  circunstancias  que  contradigan  efectivamente  su  versión, valoración, insistimos, que corresponde solo al Tribunal ex artículo 741 y 717 ambos LECrim, teniendo en cuenta las reglas del criterio racional. Cuestión distinta es cuando se trata de menores de corta edad porque en aras a la protección de los mismos y de las demás partes del proceso el legislador considera la intervención de expertos dirigida más que a la credibilidad del contenido de su declaración a la comunicación o exploración de aquéllos. Decíamos en  la STS  713/2015,  fundamento  de  derecho  primero,  2.2.,  que  «cuando  se  trata  de  menores,  ya  hemos reflejado  como  la  legislación  (Ley  4/2015, artículo  26.1,  y  antes artículo  433.3  LECrim.,  redactado  por  la Ley  8/2006)  prevé  con  insistencia  la  intervención  de  expertos,  sujeta  desde  luego  a  la  decisión  judicial,  al objeto  de  facilitar  su  exploración  o  declaración  como  medida  de  protección  de  los  mismos  y  también  en interés  del  resto  de  los  intervinientes  en  el  proceso  penal;  por  último,  es  cierto  que  la  legislación,  como hemos visto se refiere concretamente a las diligencias de exploración o declaración, y no expresamente a la prueba pericial psicológica, pero esta será conveniente con mayor razón cuando no se considere necesaria la participación de expertos en el interrogatorio en aquellos casos en que la madurez de la víctima está en fase de desarrollo incipiente, donde no solo se dilucida un problema de credibilidad sino también de influencias ajenas o determinación del entorno, siendo la información pericial más que conveniente necesaria cuando no existen corroboraciones objetivas y solo distintos testimonios de referencia interesados.”

Como conclusión afirma el Tribunal que “esta doctrina excluye por lo tanto por impertinente e innecesaria la prueba pericial psicológica sobre la credibilidad del acusado adulto cuando no existen ni se alegan razones especialísimas que muestren una personalidad patológica, caso en el que no se trata ya de la prueba psicológica interesada sino de un informe psiquiátrico sobre la capacidad de culpabilidad del sujeto y no de su credibilidad.”

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¿Existe la prejudicialidad positiva de la cosa juzgada material en el proceso penal?

¿Existe la prejudicialidad positiva de la cosa juzgada material en el proceso penal?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 16 de septiembre de 2016, que “La Sala hace suyo el razonamiento del Tribunal Superior de Justicia en el FJ 1º de la sentencia recurrida, en el que se asocia la procedencia de la decisión de incoar un segundo proceso a las exigencias derivadas del principio de la perpetuatio iurisdictionis, ligado por la jurisprudencia de esta Sala -aunque no de forma unánime- al momento de la apertura del juicio oral (cfr. STS 869/2014, 10 de diciembre -citada en la resolución recurrida como STS 896/2014 – y acuerdo de Pleno 2 de diciembre de 2014).”

En respuesta a la concreta cuestión planteada trata la Sala sobre la falta de prejudicialidad positiva de la cosa juzgada material en el proceso penal razonando al respecto que “como recuerda la STS 974/2014, 10 de diciembre, a diferencia de otras ramas del derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicialidad que se produce cuando para resolver lo planteado en  un  determinado  proceso  haya  de  partirse  de  lo  ya  antes  sentenciado  con  resolución  de  fondo  en  otro proceso anterior, esta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene  un  propio  objeto  y  su  propia  prueba  y  conforme  a  su  propio  contenido  ha  de  resolverse,  sin  ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los arts. 3 y ss. de la LECrim) todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída de segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.”

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Las sentencias de conformidad ¿pueden ser recurridas en casación?

Las sentencias de conformidad ¿pueden ser recurridas en casación?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en auto de 26 de julio de 2016 declaró que “sentencias dictadas por conformidad de las partes no pueden ser objeto de revisión casacional, porque la plena aceptación por el acusado de los hechos imputados por la acusación, de la calificación jurídica de éstos y de la pena interesada, todo ello con la garantía y el aval del defensor, implica un desistimiento implícito a impugnar en sede de casación las cuestiones fácticas, jurídicas y penológicas que previamente se habían aceptado en el trámite procesal previsto a tales efectos por la Ley y con observancia de cuantos requisitos y formalidades exige la norma reguladora de esa institución -art. 787 en el procedimiento abreviado y art. 655 para el proceso ordinario, ambos de la LECrim.- (SSTS 869/1999, de 26 de mayo; 1774/2000, de 17 de noviembre; de 19 de noviembre de 2002; 1017/2005, de 7 de septiembre; de 12 de julio de 2006; 938/2008, de 3 de diciembre; y 257/2008, de doce de diciembre, entre otras muchas).”

Añade la Sala que “la referida sentencia 938/2008 resume las razones que avalan la irrecurribilidad de una sentencia de conformidad, en los siguientes términos: «La doctrina de la Sala, como no podía ser de otra manera, estima que como regla general no cabe formalizar recurso de casación en las sentencias dictadas por conformidad. Las razones son obvias: en primer lugar, hay que hacer referencia a la teoría de los actos propios. Quien  ha  aceptado  una  calificación  incriminatoria  no  puede  cuestionar  y  recurrir  el  pronunciamiento dictado de acuerdo con su expresa conformidad. La exigencia de que haya contado con el correspondiente asesoramiento jurídico es el presupuesto necesario, pero al respecto, hay que recordar que en el caso de que la conformidad se efectúe en el Plenario, en el trámite del art. 689 de la LECrim, en el Sumario, o del art. 787 en relación al Procedimiento Abreviado, ya está garantizado dicho asesoramiento porque el letrado del acusado está presente. En  segundo  lugar,  existen  poderosas  razones  de  seguridad  jurídica  para  impedir  el  recurso  porque caso contrario, quedaría sin sentido la institución de la conformidad si, no obstante ello, se pudiese recurrir lo previamente aceptado. En tercer lugar, y unido a lo anterior, existen razones de legalidad y de interdicción de todo fraude o abuso de derecho que los Tribunales deben rechazar de acuerdo con el art. 11 LOPJ. En efecto, como es práctica usual en el foro y es dato de experiencia, la conformidad en un determinado relato incriminatorio y en las consecuencias penales y civiles derivadas de él, no surge de forma espontánea, sino que es el fruto de una expresa negociación entre el Ministerio Fiscal y otros acusadores que puedan existir con la defensa.”

En el caso examinado por el alto Tribunal entiende la Sala que “no se aprecia quiebra alguna de las formalidades exigidas, pues la Sala ha dictado sentencia de conformidad con escrupuloso respeto a lo establecido en el art. 787.1 LECrim. En efecto, el día en que se celebró el juicio oral, tal y como se recoge en el soporte donde quedó grabado el acto del juicio, el acusado a preguntas del Presidente manifestó su conformidad con los hechos que se le imputaban y con las penas pedidas por el Ministerio Fiscal, y su letrado no consideró necesaria la continuación del juicio. Como ninguna de las penas solicitadas por la acusación rebasaba el límite de los seis años, el tribunal de instancia dio por finalizado el acto y luego dictó sentencia por los mismos hechos y delito y con las mismas penas solicitadas por el Ministerio Fiscal. Todo aparece correcto en el trámite correspondiente. Precisamente la preceptiva asistencia de letrado en  el  juicio  oral  por  delito  determina  el  debido  asesoramiento  del  recurrente,  sin  que  conste  circunstancia alguna que permita considerar reserva al respecto en el presente caso. Además en el acto del juicio dicho letrado no formuló protesta alguna sobre la no comprensión por el recurrente del idioma, ni realizó indicación alguna sobre la necesidad de la concurrencia del intérprete. Asimismo, analizadas las actuaciones se constata que el acusado es residente de larga duración en España (folio 12 de las actuaciones), además ha realizado diversas comparecencias en el juzgado, sin haber precisado ni solicitado intérprete al entender y expresarse de forma correcta en castellano (información de los derechos, consentimiento para la obtención de la muestra de ADN, información de derechos, declaración judicial, declaración indagatoria; folios 13, 14, 36, 37, 38 y 115). Por lo demás, no puede pretender la nulidad de dichos actos procesales quien asiste a ellos, interviene, los consiente y no formula reserva al respecto. Tampoco concurre en el presente caso infracción de ley procesal ordinaria, concretamente del artículo 787 LECrim, que autoriza la sentencia de conformidad en los términos expresados en el mismo, que concurren en el presente supuesto. En definitiva, la sentencia fue dictada en los términos aceptados por las partes: identidad de hechos, identidad de calificación jurídica y de pena, e identidad en los pronunciamientos de la responsabilidad civil interesada en su momento por el Ministerio Fiscal.”

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Las prohibiciones de acercamiento, residencia o comunicación del artículo 48 del Código Penal ¿quedan limitadas a los tipos delictivos señalados en el artículo 57 del Código Penal? o por el contrario ¿el alejamiento es aplicable en todas aquellas figuras delictivas que compartan los bienes jurídicos que se protegen en el artículo 48 CP?

Las prohibiciones de acercamiento, residencia o comunicación del artículo 48 del Código Penal ¿quedan limitadas a los tipos delictivos señalados en el artículo 57 del CP? o por el contrario ¿el alejamiento es aplicable  en  todas  aquellas  figuras  delictivas  que compartan los bienes jurídicos que se protegen en el artículo 48 CP?

La respuesta a esta relevante e interesante cuestión nos las ofrece la sentencia de 28 de julio de 2016 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que, en respuesta a ambas cuestiones declara que “el  principio  de  legalidad  entraña  una  predeterminación  normativa  de  los  tipos  penales  y  de  sus consecuencias penales, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que este mandato de determinación excluye la aplicación analógica de las normas penales o la interpretación extensiva de las mismas. En todo caso,  la  doctrina  constitucional  expresa  también  que  ambas  prohibiciones  no  deben  ser  confundidas  con la  aplicación  de  las  normas  penales,  cuya  competencia  corresponde  a  los  Tribunales  ordinarios,  por  más que  lo  dificultoso  en  ocasiones  resida  en  distinguir  entre  lo  que  se  mantiene  dentro  de  los  límites  de  la competencia judicial de libre determinación y aplicación de la Ley penal y lo que, por el contrario, constituye una extralimitación lesiva del principio de legalidad. En todo caso, nuestro Tribunal Constitucional define que no le compete sustituir a los Jueces y Tribunales ordinarios en el proceso de interpretación de las normas, ni decidir cuál de las posibles interpretaciones de legalidad es la correcta, ni por supuesto revisar los posibles errores  cometidos  por  los  órganos  judiciales  en  la  aplicación  de  la  ley  (por  todas,  STC  111/1993  ),  por  lo que  la  interpretación  de  las  normas  penales,  es  una  cuestión  de  mera  legalidad  ordinaria  no  revisable  en amparo, siempre y cuando «la interpretación realizada no sea manifiestamente irrazonable (STC 17/1988) y siempre que de la aplicación de la norma realizada por el órgano judicial no se derive lesión de un derecho fundamental» (SSTC 254/1988 y 51/1989, entre muchas otras).”

Añade el alto Tribunal que “las resoluciones que el recurso trae a colación, no suponen sin embargo un apoyo jurisprudencial a la pretensión que sostienen los recurrentes. Con relación a las dos primeras, la Sentencia 72/2009, de 12 de noviembre, de la Sección 1ª de la Audiencia Nacional , si bien imponía una pena de alejamiento con ocasión de un delito de estragos, el Auto del Tribunal Supremo 916/2010, de 22 de abril , que inadmitió el recurso de casación que se interpuso contra aquella, no entró a examinar la aplicación del artículo 57 del Código Penal, pues los únicos motivos que se plantearon por el recurrente, fueron la vulneración del derecho a la presunción de  inocencia.  La  Sentencia  de  esta  ésta  Sala  952/2010,  de  3  de noviembre,  por  más  que  conoció  de  un recurso de casación formulado por infracción de ley por la indebida aplicación de la pena de alejamiento en un delito de incendio, tampoco resuelve la cuestión, pues la impugnación se limitó a decir que la estimación de esa objeción era consecuencia directa y necesaria de la estimación de los motivos anteriores, de suerte que -por no haber prosperado estos-, corrió su misma suerte el alegato que aquí nos interesa, con fundamento expreso en no haberse desarrollado el motivo por el recurrente.”

Al respecto explica el Tribunal que “es pacífica la jurisprudencia de esta Sala que establece que tanto el delito de incendio del artículo 351.1 (STS 753/02, de 26 de abril), como el delito de estragos del artículo 346 del Código Penal (STS 136/05, de 15 de febrero), son delitos de naturaleza mixta, que protegen de manera combinada el patrimonio y los bienes jurídicos de vida e integridad física; de suerte que puede apreciarse en ellos, una tutela coincidente con los delitos de homicidio y lesiones -y aún patrimonio- contemplados en el artículo 57 del Código Penal. No  obstante,  debe  observarse  que  la  pena  de  alejamiento  prevista  en  este  precepto  penal,  es  una  pena privativa  de  derechos  que  se  justifica  en  el  aseguramiento  de  la  concordia  social  y  en  la  protección  de  la víctima mediante la evitación de posibles males adicionales futuros, que pudieran derivarse de la coincidencia física  de  los  ofendidos  o  perjudicados  por  el  delito  y  su  autor  (SSTS  110/00,  de  12  de  junio  o  803/11,  de 15  de  julio),  de  modo  que  su  imposición  pasa  por  un  juicio  de  oportunidad  concreto,  que  justifique  esa penalidad  adicional,  como  instrumento  para  conjurar  un  riesgo  de  reiteración  delictiva  que  se  configura  en la proximidad del acusado y su víctima. Frente a ello, los delitos por cuya perpetración se pide la aplicación del alejamiento, son delitos contra la seguridad colectiva que se caracterizan por la indeterminación subjetiva del riesgo que introducen. El delito de incendio del artículo 351.1 del Código Penal, es un delito de peligro abstracto, hipotético y potencial, en el que la intencionalidad del autor se proyecta sobre la acción, esto es, exige de una conciencia de la idoneidad del comportamiento para crear un peligro para la vida e integridad física de las personas, sin precisar para ello que el riesgo se materialice en la afectación de bienes jurídicos singulares (STS 1136/09, de 4 de noviembre o 23/14, de 18 de noviembre).”

Para la Sala “el delito de estragos del artículo 346 del código, se expresa por la creación de un peligro para la vida o integridad de las personas, ínsito en la acción por los medios de gran poder destructivo que se utilizan, que por más que se configure como un delito de peligro concreto, no precisa tampoco que se materialice o amenace a personas concretas, sino que basta que lo haga sobre sujetos indeterminados (SSTS 136/05, de 15 de febrero o 626/12, de 17 de julio).”

Como conclusión declara la Sala de lo Penal que “esta inexistencia de personas concretas que orienten la acción, muestra la razón por la que el legislador excluyó a estos delitos de la aplicación de la pena de alejamiento que analizamos, pues -en términos de prevención especial- la pena de alejamiento se muestra ineficaz para enervar el riesgo de reiteración, cuando este no se proyecta sobre los sujetos singulares que se contemplan en los artículos 48 y 57 del Código Penal. Todo ello sin perjuicio, claro está, de que en aquellos supuestos en los que los delitos contra la seguridad colectiva anteriormente referidos, vengan a coincidir con una intencionalidad lesiva que se materialice sobre sujetos concretos y singulares -aún a título de dolo eventual o en ejecución imperfecta-, resulte posible la imposición de la pena accesoria que se contempla, bien mediante la figura del concurso real de delitos que contempla el legislador para el delito de estragos en el artículo 346.3 del Código Penal, bien mediante la doctrina del concurso  de  normas  o  a  través  de  las  normas  del  concurso  ideal,  para  el  supuesto  del  delito  de  incendio, tal y como ha expresado la jurisprudencia de esta Sala en múltiples resoluciones (SSTS 429/06, de 12 de abril o 569/07, de 29 de junio). Supuesto este de posible y previsible representación en delitos de violencia doméstica y de género, a los que se refería nuestra Sentencia 356/2015, de 10 de junio.”

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¿Cuál es la doctrina jurisprudencial en torno al procedimiento de error judicial?

¿Cuál es la doctrina jurisprudencial en torno al procedimiento de error judicial?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 6 de septiembre de 2016 nos enseña que sobre “el procedimiento de error judicial  diseñado por el art. 293 LOPJ ha declarado el Tribunal Supremo, en  relación  con  las  características  que  ha  de  reunir  el  error  judicial:  (a),  solo  un  error  craso,  evidente  e injustificado puede dar lugar a la declaración de error judicial; (b) el error judicial, considerado en el artículo 293  LOPJ  como  consecuencia  del  mandato  contenido  en  al  artículo  121  CE,  no  se  configura  como  una tercera instancia ni como un claudicante recurso de casación, por lo que solo cabe su apreciación cuando el correspondiente tribunal haya actuado abiertamente fuera de los cauces legales, y no puede ampararse en el mismo el ataque a conclusiones que no resulten ilógicas o irracionales; (c) el error judicial es la equivocación manifiesta  y  palmaria  en  la  fijación  de  los  hechos  o  en  la  interpretación  o  aplicación  de  la  Ley;  (d)  el  error judicial es el que deriva de la aplicación del derecho basada en normas inexistentes o entendidas fuera de todo sentido y ha de dimanar de una resolución injusta o equivocada, viciada de un error craso, patente, indubitado e incontestable, que haya provocado conclusiones fácticas o jurídicas ilógicas, irracionales, esperpénticas o absurdas, que rompan la armonía del orden jurídico; (e) no existe error judicial cuando el tribunal mantiene un  criterio  racional  y  explicable  dentro  de  las  normas  de  la  hermenéutica  jurídica,  ni  cuando  se  trate  de interpretaciones de la norma que, acertada o equivocadamente, obedezcan a un proceso lógico; (f) no toda posible  equivocación  es  susceptible  de  calificarse  como  error  judicial;  esta  calificación  ha  de  reservarse  a supuestos  especiales  cualificados  en  los  que  se  advierta  una  desatención  del  juzgador,  por  contradecir  lo evidente o por incurrir en una aplicación del derecho fundada en normas inexistentes, pues el error judicial ha de ser, en definitiva, patente, indubitado e incontestable e, incluso, flagrante; y, (g) no es el desacierto de una resolución judicial lo que se trata de corregir con la declaración de error de aquélla, sino que, mediante la reclamación que se configura en el artículo 292 y se desarrolla en el siguiente artículo 293, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se trata de obtener el resarcimiento de unos daños ocasionados por una resolución  judicial  viciada  por  una  evidente  desatención  del  juzgador  a  datos  de  carácter  indiscutible,  que provocan una resolución absurda que rompe la armonía del orden jurídico (STS, Sala del Artículo 61 LOPJ, de 14 de mayo de 2012, EJ n.º 4/2011).”

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¿Cómo debe cuantificarse la cuota de multa?

¿Cómo debe cuantificarse la cuota de multa?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sentencia número 699/201, de 9 de septiembre de 2016, cuyo Ponente (Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García) hace, en nuestra opinión, una magnífica fundamentación técnica y jurídica a lo largo de su desarrollo, y que en concreta respuesta a la pregunta indicada declara que “los  parámetros  que  han  de  regir  la  cuantificación  de  la  cuota  de  multa  están  enumerados  en  el  art. 50.5 CP invocado en el recurso. Ciertamente era deseable una motivación ad hoc en la sentencia que fuese más lejos, aunque sea mínimamente, de la pura decisión. Pero si la cuota tiene un máximo de 400 euros, moverse en una franja tan inferior disculpa de consignar unas razones que, por evidentes, saltan a la vista. Se ha superado en ocho euros el mínimo, cuando podía haberse superado en 398 euros. No siendo una eximente la pobreza, también los indigentes pueden ser merecedores de una pena de multa. Habrá que reservar para esos casos los tramos mínimos de cuota evitando la injusticia de equiparar situaciones económicas muy diferentes. La misma secuencia de hechos probados demuestra que el acusado es un profesional liberal, que tiene negocios, que maneja dinero. Cifrar la cuota en menos sería despreciar su capacidad y valía profesional de forma casi insultante. Hagámonos eco de lo que ya razonaba la STS 847/2007, de 18 de octubre: » Recordamos que el art. 50.5 CP nos ordena para esa determinación tener en cuenta «exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo». Cuando, como aquí ocurre, la sentencia recurrida nada nos dice sobre el porqué de esa cuota de 12 euros, no nos queda otra opción que examinar las diligencias practicadas para buscar datos objetivos que nos permitan llegar a conocer las razones tenidas en cuenta para tal determinación».  A continuación la sentencia desvela algunos datos dimanantes de las diligencias que desmienten la posibilidad de encontrarse ante un indigente (uso de un coche, una profesión…). El motivo no es acogible.”

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¿Qué se entiende por consumo ilegal de drogas a los efectos del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal?

¿Qué se entiende por consumo ilegal de drogas a los efectos del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en reciente sentencia de 7 de septiembre de 2016 nos enseña que “el consumo  ilegal   es  el  concepto  de  referencia  del  tipo  penal.  En  sí  mismo  no  está  incluido  como conducta  punible;  pero  es  lo  que  se  pretende  evitar  castigando  toda  acción  encaminada  a  promoverlo, favorecerlo o facilitarlo. Entre esos actos se mencionan expresamente el cultivo, la elaboración o el tráfico.”

Añade la Sala de lo Penal que “acotar qué ha de entenderse como consumo ilegal es, en consecuencia, punto de partida básico en la interpretación del tipo. Ese elemento normativo nos remite a legislación extrapenal. Desde su análisis se llega  enseguida  a  la  constatación  de  que  consumo  ilegal (es  decir,  no  conforme  a  la  legalidad aunque  en determinadas circunstancias no sea objeto de sanción) es » toda utilización o ingesto de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener finalidad terapéutica o positiva para la salud» (STS 670/1994, de 17 de marzo).”

Explica el alto Tribunal que “si se entendiese de otra forma el consumo ilegal, vaciaríamos el tipo penal: todo el ciclo de la droga tiene siempre como último puerto de destino una acción de autoconsumo (salvo supuestos nada frecuentes que, precisamente por ello, en algunos casos pudieran no estar cubiertos por la tipicidad del art. 368: vid STS 469/2015, de 30 de junio). Que ese autoconsumo no sea punible no lo convierte en legal. Lo explica el citado precedente jurisprudencial: «Al negar el carácter ilegal del autoconsumo el recurrente está confundiendo la ilicitud genérica de un acto dentro del ordenamiento jurídico con la ilicitud penal, cuando esta es sólo es una parte de aquella ilicitud acotada por las definiciones típicas de la ley punitiva, esto es, la antijuricidad tipificada. De la propia estructura del tipo del art. 344 del C.P. cae por su peso que por «consumo ilegal» de las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos cuya promoción, favorecimiento o facilitación veta  el  precepto,  tutelando  el  bien  jurídico  de  la  salud del  consumidor,  ha  de  entenderse  toda  utilización  o ingesto de la droga por diversas vías orgánicas que no sea aquella que esté expresamente autorizada por tener  finalidad  terapéutica  o  positiva  para  la  salud.”

Afirma la Sala que “la  tesis  del  recurrente  de  que  por  el  hecho  de  que  el autoconsumo no está sancionado penalmente, es un consumo legal, por lo que toda entrega o facilitación de la droga a un consumidor no puede entenderse como favorecimiento del consumo ilegal que exige el tipo del art. 344, vaciaría de contenido dicho precepto penal y desampararía el bien jurídico que pretende tutelar, que se vería puesto en peligro con actos que no podrían ser reprimidos cuando, por el contrario, es precisamente ese consumo por los drogodependientes lo que, en defensa de la salud pública, se pretende combatir con la norma prohibitiva y sancionadora de su promoción, favorecimiento y facilitación que se incluye en el citado artº. 344. El carácter ilegal o de ilicitud genérica y en el terreno administrativo del consumo de drogas deviene de los compromisos internacionales, adquiridos por España al suscribir y ratificar los Convenios sobre represión del tráfico de Drogas de 1936; el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 y el Convenio sobre Uso de Sustancias Sicotrópicas de 1971, que tienen carácter de Derecho interno desde su publicación (artº. 96.1 C.E.). Estos Convenios sólo consideran lícito el consumo de tales sustancias para usos médicos o de investigación científica (artº 1.2 del Convenio de 1961). Para cumplir la aplicación interna de lo convenido, la Ley 17/1967,  ya  citada  en  otro  lugar  de  esta  resolución,  impone  en  su  artº.  1º  un  control  del  Estado  sobre  el  ciclo  de producción y distribución de aquellas sustancias, y expresamente determina que todas las incluidas en la Lista IV de las anexas al Convenio son «géneros prohibidos». De ahí que la tenencia o consumo de tales géneros, fuera  de  los  supuestos  expresamente  autorizados  y  sin  cumplir  las  prevenciones  administrativas  que  tales supuestos contemplan, constituyan un ilícito administrativo, el alcance, forma o conveniencia de cuya sanción pueda debatirse, pero sin que sea discutible la ilegitimidad en su caso de los actos que conculquen aquellas normas administrativas, como es el consumo indiscriminado y fuera de las pautas reguladoras del mismo de aquellas sustancias. La propia procedencia de su comiso y destrucción, aunque sean ocupadas en poder de un autoconsumidor que no comete ilícito penal, revela el carácter ilícito de su posesión ya que en definitiva se trata de géneros prohibidos.”

Como conclusión, la Sala de lo Penal declara que “ todo consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas que no entre en los supuestos expresamente  autorizados  por  los  Convenios  y  las  normas  administrativas  vigentes  en  España, constituye un «consumo ilegal» a los efectos de cumplir el tipo del art. 344 del C.P., como destinatario de las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación que tal tipo prevé y sanciona penalmente». El art. 368 CP no sanciona el consumo, pero sí toda actividad que lo promueve. Todas las actuaciones personales  que  van  destinadas  al  propio  consumo  (ilegal,  pero  no  penalmente  prohibido) son  atípicas  en nuestro ordenamiento, aunque supongan facilitar o promover un consumo ilegal (la adquisición, la solicitud, incluso la producción…). También el cultivo o aprovisionamiento serán atípicos cuando no se detecte alteridad presupuesto de la intervención penal: facilitar o favorecer el consumo de otros.  Son contrarios a la legalidad, pero carecen de relieve penal.”

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