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¿Qué rasgos caracterizan al concepto de indefensión?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 25 de octubre de 2016, da respuesta a esta cuestión explicándonos que “la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollan sin mengua del derecho de  defensa,  y  así  la  indefensión,  para  cuya  prevención  se  configuran  los  demás  derechos  instrumentales contenidos en el párrafo 2º del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía (SSTC. 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11). Resulta  conveniente,  por  ello  -como  decíamos  en  nuestras  sentencias  de  1.3,  23.5  y  21.7.2005- analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión,  junto  con  la  de  finalidad  de  los  actos  procesales  que  se  menciona  también  en  el  art.  240.1, se  convierte  en  elemento  decisivo  y  trascendental,  que  obra  singular  relieve  para  su  naturaleza  y  alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.”

Explica el Tribunal que “se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y  real  privación  del  derecho  de  defensa;  es  obvio  que  no  basta  con  la  realidad  de  una  infracción  procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de  reconocer  su  existencia:  no  existe  indefensión  con  relevancia  constitucional,  ni  tampoco  con  relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.  La  indefensión  consiste  en  un  impedimento  del  derecho  a  alegar  y  demostrar  en  el  proceso  los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en  el  ejercicio  del  indispensable  principio  de  contradicción  SSTC  106/83,  48/84,  48/86,  149/87,  35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95). No  basta,  por  tanto,  con  la  realidad  y  presencia  de  un  defecto  procesal  si  no  implica  una  limitación o  menoscabo  del  derecho  de  defensa  en  relación  con  algún  interés  de  quien  lo  invoca,  sin  que  le  sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88, 181/94 y 316/94). En  definitiva,  no  son,  por  lo  general,  coincidentes  de  manera  absoluta  las  vulneraciones  de  normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce «indefensión» en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno  de  los  instrumentos  que  el  ordenamiento  pone  a  su  alcance  para  la  defensa  de  sus  derechos  con el  consiguiente  perjuicio  SSTC  145/90,  106/93,  366/93),  y  de  otra,  que  para  que  pueda  estimarse  una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa SSTC 153/88, 290/93).”

Para la Sala de lo Penal “la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que  la  alega,  consistente  en  la  necesidad  de  proporcionar  un  razonamiento  adecuado  sobre  tal  extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma. Pero  además,  y  en  segundo  lugar,  la  privación  o  limitación  del  derecho  de  defensa  ha  de  ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección  en  el  art.  24.1  CE;  así  ocurre  cuando  la  parte  que  pudo  defender  sus  derechos  e  intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación  desacertada,  equivoca  o  errónea  de  dicha  parte,  resulta  absolutamente  irrelevante  a  los  efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95). Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.”

Nos enseña la Sala que “es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del  recurrente  a  lo  largo  del  procedimiento  y  en  sus  diversas  fases,  pues  tal  constatación  es  determinante para  la  aplicación  de  la  buena  o  mala  fe  procesal  y,  sobre  todo,  para  valorar  en  toda  su  intensidad  la  real presencia  de  una  situación  de  indefensión  que  anule  de  manera  efectiva  las  posibilidades  de  defensa  o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. De ahí que, en pura correspondencia con la proscripción constitucional garantista de un proceso justo, se plasman exigencias en evitación de abusos o de actividades interesadas en la confirmación artificial de situaciones de indefensión que, al alcanzar cotas de imposible corrección, hagan precisa una técnica quirúrgica anulatoria nunca deseable, aunque si perseguida, por quienes, sometidos a un proceso incriminatorio con reales posibilidades de condena, consiguen así dilatar al máximo la conclusión del mismo. Pues  bien  los  recurrentes  no  justifican  qué  concretas  intervenciones  telefónicas  debieran  ser declaradas nulas y qué conversaciones y prueban han sido valoradas por la Sala de instancia, no obstante derivar de aquellas y estar afectadas por conexión de antijuricidad, sin olvidar que la propia sentencia, tras admitir  la  posibilidad  de  que  algún  medio  probatorio  pueda  ser  rechazado  si  de  modo  directo  o  indirecto proceda de intervención realizada que carezca de respaldo judicial, «valoración de la prueba» para constatar que los distintos apartados del escrito de acusación que considera probados no lo son por conversaciones telefónicas  o  pruebas  derivadas  de  éstas,  así  señala  que  «el  acervo  probatorio  relativo  a  conversaciones telefónicas ha sido muy puntual y carente de eficacia probatoria en tanto que la acusación se relacionó así la conversación telefónica de 3.10.2011 que gozaba del amparo de los autos dictados por el Juez de Blanes (folios 2188, 2199 y 2211) y por otra parte se refiere a los hechos que se declaran atípicos con relación a las obras del Hotel Aurra.”

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¿Qué requisitos deben concurrir para que prospere el recurso de casación por denegación de prueba?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 20 de octubre de 2016 que “como ya hemos recordado en ocasiones precedentes, la casación por el motivo de denegación de Prueba previsto en el art. 850.1 LECrim. requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785 y 786.2 LECr. y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación (SSTS 1661/2000 de 27-11; 869/2004, de 2-7; 705/2006, de 28-6; y 849/2013, de 12-11).”

Añade el alto Tribunal que “ esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio, que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim. Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es «necesaria» a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de «pertinencia» que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de «relevancia» o «necesidad» en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón. Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posteriori y con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posteriori convierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.”

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¿Se puede dar el error invencible de prohibición en la presunta comisión de un delito de carácter sexual por una modificación legislativa?

La respuesta a esta relevante cuestión, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 19 de octubre de 2016 declara lo siguiente: “esta  Sala,  aun  admitiendo  la  lógica  y  corrección  del  discurso  de  los  Jueces  de  instancia,  no  puede asumirlo como propio. Varias razones se oponen a ello. La sentencia subraya el valor indiciario del hecho de que el propio acusado considerara que la abultada diferencia  de  edad  entre  él  -29  años-  y    Laura -14  años-  «estaba  mal» o  que  «no  entrara  dentro  de  la normalidad».  Sin embargo, de esas afirmaciones de Pascual no se desprende nada acerca de la conciencia de ilicitud. Un juicio negativo respecto de las dificultades asociadas al hecho de que uno de los protagonistas de  la  relación  afectiva  doble  la  edad  del  otro,  puede  estar  originado  por  una  previsión  de  futuro  acerca  de sobrevenidas dificultades de convivencia, pero no es expresivo de un conocimiento preciso sobre la edad en la que la legislación española fija las barreras de la autodeterminación sexual.”

Añade la Sala que “la definición del carácter vencible o invencible del error no puede prescindir de un dato que, a nuestro juicio,  singulariza  el  supuesto  de  hecho  que  es  objeto  del  presente  recurso.  En  efecto,  Laura y  Pascual inician una relación afectiva que incluye repetidos contactos sexuales a lo largo del año 2015. Y esta unión se forja en un escenario permitido por el derecho penal, que en esas fechas no criminalizaba la relación sexual con una niña de 14 años, siempre que la entrega fuera fruto de una decisión espontánea, libre y voluntaria por parte de aquélla. Los contactos sexuales mantenidos durante el primer semestre del año 2015 eran, por tanto, totalmente ajenos al derecho penal. Es a partir del 1 de julio de ese año cuando el legislador lleva a la  práctica  una  decisión  de  política  criminal  que  eleva  la  barrera  de  la  protección  de  la  indemnidad  sexual de los menores, pasando de 13 a 16 años. Se produce así la paradoja de que una relación sentimental –la sentencia habla del «amor » que Laura  sentía por el acusado y de su deseo de mantener una «relación de noviazgo»,  permitida por el derecho penal, se convierte en delictiva a raíz de la publicación de la reforma de 2015 en el Boletín Oficial del Estado. De este modo, una decisión de política criminal – cuya legitimidad formal no es objetable- condena a la clandestinidad una relación afectiva que, más allá de la excepcionalidad con la que pueda contemplarse la diferencia de edad de sus protagonistas, ha nacido en un entorno social de tolerancia y, como tal, indiferente al derecho penal. Desde esta perspectiva, estimar que el error de prohibición que los Jueces de instancia reconocen como probado sólo tiene carácter vencible, supone aceptar que todo aquel que mantiene una relación sentimental fronteriza con los límites en los que el derecho penal sitúa la capacidad de autodeterminación sexual, está obligado a una consulta periódica de los boletines oficiales en los que se publican las reformas legislativas, con el fin de descartar que un cambio de política criminal lo haya convertido en delincuente sexual. Se trata de una conducta no exigible que, por tanto, desborda los límites del error vencible de prohibición y genera, por su carácter invencible, la plena exclusión de la culpabilidad.”

Para el alto Tribunal “loas razones para el rechazo de la vencibilidad del error se refuerzan si reparamos en la línea argumental mediante la que la Audiencia Provincial hace valer la calificación de delito continuado. En el FJ 5º puede leerse lo  siguiente:  «…en  este  caso,  los  hechos  que  se  han  considerado  constitutivos  de  agresión  sexual  son  los ocurridos el 20.7.2015 y el  16.8.2015, ambos consistentes en acceso vaginal y acceso bucal con una menor de 16 años, sin violencia ni intimidación. Y, como solicita el Ministerio Fiscal, el delito debe calificarse y penarse por las reglas del art. 74 del C. Penal, ya que tales hechos ocurren en el marco de una relación de seminoviazgo, en  un  tiempo  breve,  obedeciendo  a  una  unidad  de  propósito,  la  que  el  acusado  aprovechando  similares ocasiones, mantuvo relaciones sexuales con la menor en su domicilio, dos días, pretendiendo satisfacer sus  deseos sexuales, ante el consentimiento de la menor». A nuestro juicio, sin embargo, la calificación de los hechos como constitutivos de un delito continuado no favorece precisamente la tesis del carácter vencible del error. Y es que la unidad de propósito a que se refieren los Jueces de instancia no puede ser traída a colación prescindiendo de los contactos sexuales, plenamente consentidos, que precedieron a los dos que el Tribunal a quo  ha reputado delictivos. En esa unidad de propósito han de integrarse también aquellos episodios sexuales ajenos al derecho penal, que se sucedieron con anterioridad al 1 de julio de 2015, en lo que se califica como «relación  de  seminoviazgo».   La  unidad  de  propósito  que  animaba  las  relaciones  sexuales  mantenidas  por Pascual  no puede descomponerse artificialmente en perjuicio del reo. Lo contrario supondría admitir que la intención inicial, esa que animó el comienzo de una «relación de sominoviazgo» transmutó su significado hasta convertirse en un propósito delictivo de atentar contra la indemnidad sexual de Priscilla. El criterio que ahora defendemos está avalado por alguno de los precedentes de esta Sala. En efecto, la  STS  1070/2007,  14  de  diciembre  ,  abordaba  un  supuesto  similar  a  raíz  de  la  reforma  introducida  por  la LO  11/1999,  de  30  de  abril,  que  entró  el  vigor  el  21  de  mayo  de  1999  y  que  elevó  la  edad  para  consentir de los 12 años previstos en la redacción inicial del CP de 1995 a la de 13 años. Se enjuiciaba entonces la conducta de un joven de 18 años que había mantenido una relación de noviazgo con una menor de 12 años cumplidos. Razonábamos entonces en los siguientes términos: «…centrado el debate en la cuestión del error denominado de prohibición, -tratado en el fundamento jurídico tercero de la sentencia- es necesario delimitar dos cuestiones bien diversas: a) la existencia, o no, de error en el sujeto activo respecto a la trascendencia jurídico penal del hecho de mantener relaciones sexuales con persona menor de la edad de trece años, y b) cual sea la valoración que merezca ese eventual error en lo que concierne a las posibilidades de ser eliminado por el autor, es decir a si el mismo era o no vencible. (…) La primera cuestión constituye un dato empírico, cuya veracidad o falsedad ha de establecerse en función del resultado de la actividad probatoria en el proceso. El segundo consiste en un juicio de valor, por más que sea tributario de circunstancias fácticas». Añadíamos que «la afirmación básica, premisa mayor del silogismo asumido por la recurrida, es que «la ilicitud del trato sexual entre adultos plenamente capaces y niñas de edad tan escasa como la de doce años cuya capacidad de discernimiento todavía no se encuentra mínimamente formada es hoy notoriamente evidente y de conocimiento general». (…) Y luego acude al análisis de las circunstancias del caso concreto -premisa menor- para concluir que las «condiciones del sujeto» y la «naturaleza del delito» no toleran que «se invoque el error». (…) Pues bien, ni la premisa mayor -máxima de experiencia-, es aceptable acríticamente y sin matices, ni el razonamiento sobre las premisas menores abarcan todo el espectro de las que merecen consideración. Lo  primero  porque  la  delimitación  en  la  frontera  de  los  trece  años  para  acotar  la  relevancia  del consentimiento que excluye la antijuricidad tipificada en las relaciones sexuales ha sido señalada en tiempo relativamente reciente. Solamente una persona especialmente avisada puede saber que la frontera pasó de los  doce  a  los  trece  años  con  ocasión  de  la  Ley  Orgánica  11/1999.  Hasta  ese  momento  -seis  años  antes- no constituía en absoluto una categoría conocida y aceptada que el mayor de doce años no pudiera con su consentimiento excluir la ilicitud penal de esa relación sexual.”

Enfatiza la Sala de lo Penal que “más relevante, si cabe, es la preterición de importantes matices sobre la premisa menor en que incurre la sentencia recurrida. Así ha de subrayarse que el acusado acababa de entrar en el censo de criminalmente responsables apenas un mes antes de los hechos. Y la menor se encontraba a otro mes de poder consentir con efectos enervantes de responsabilidad penal cualquier relación sexual no coactiva. Es pues harto creíble que el sujeto activo pudiera pensar que su comportamiento era tan lícito como lo sería de reiterarse unos días más tarde que el día en que cometió el hecho que se le imputa en esta causa». En definitiva, en el supuesto de hecho que es objeto del presente recurso, el carácter invencible del error  no  es  sino  consecuencia  de  un  análisis  de  los  hechos  que  no  prescinda  de  la  personalidad  de  sus protagonistas, de su contexto cultural y, sobre todo, de la inicial licitud que preside sus primeros contactos sexuales.  La  fecha  en  la  que  se  produjeron  los  dos  episodios  sexuales  considerados  punibles,  puesta  en relación con la de entrada en vigor de la reforma que criminalizaba el contacto sexual con menores de 16 años, añade razones para proclamar el carácter invencible del error y la total exclusión de la culpabilidad.”

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¿Cuándo surge la alevosía sobrevenida?

En la sentencia dictada por la Sala de lo Penal el día 11 de octubre de 2016 el Tribunal recuerda “que para que exista alevosía, no es imprescindible que  de  antemano  el  agente  busque  y  encuentre  el  modo  más  idóneo  de  ejecución,  sino  que  es  suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión  sobrevenida  , que se produce en ciertos casos  aun  cuando  en  el  comienzo  de  la  agresión  no  se  halle  presente  la  agravante,  siempre  que  en  una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima. Es decir, según la Jurisprudencia, la alevosía  sobrevenida  surge cuando en un momento posterior  de  la  actuación  agresiva,  se  aprovecha  por  el  sujeto  activo  la  situación  de  absoluta  indefensión en  que  se  encuentra  la  víctima  para  ejecutar  una  nueva  y  diferente  agresión  distinta  a  la  anteriormente realizada. Esta doctrina es aplicable al presente caso, debiendo subrayarse además como elemento relevante la desproporción absoluta entre las posibilidades de agresión o ataque de la víctima y el agresor que disponía de  un  arma  apta  para  el  disparo  desde  una  posición  privilegiada  según  se  describe  en  el  «factum».  Lo verdaderamente  relevante  en  este  caso  es  que  según  las  circunstancias  antedichas  la  víctima  carecía  de cualquier posibilidad de defensa. (STS nº 577/23011 de 8 de junio recordando las SSTS de 8 de octubre de 2008, resolviendo el recurso 1016 de dicho año, y la  S.T.S. número 550/08).

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¿Qué valor probatorio tienen las declaraciones prestadas ante la policía? y ¿qué valor tienen las declaraciones de los agentes ante quienes se prestó aquella declaración?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de octubre de 2016 ofrece respuesta a ambas cuestiones declarando que “la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial. También se advierte de que la excepción de eficacia que alcanza a datos objetivos y verificables, como croquis, planos o fotografías, que son supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial. En alguna Sentencia, como la STS 256/2013 de 6 de marzo, se acude a la consideración de la declaración policial como un hecho preprocesal que, cuando es válido, puede alcanzar cierta relevancia en la actividad probatoria procesal posterior, en la medida que puede incluir datos y ircunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal. Pero ha de subrayarse que tales efectos, atribuidos a datos tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, y, ciertamente, testimonios, etc… solamente derivan de la conjunción de los datos declarados policialmente con los datos probados procesalmente. Lo que en tal caso viene a ocurrir es que la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, sino que se encuentra en el conjunto de datos fácticos los mencionados en la declaración policial y acreditada por las pruebas procesales. Es decir que, a lo sumo en esa específica jurisprudencia, el contenido policial es mera corroboración de la inferencia obtenida a partir de los datos acreditados por verdaderos medios de prueba. Es así como se ha llegado en esa singular doctrina a postular lo que se denomina relevancia demostrativa de la declaración policial atribuyéndole lo que se ha dado en denominar aptitud significativa conferida al hecho mismo de haberse revelado y expresado datos objetivos luego acreditados por pruebas verdaderas.”

En relación con la segunda cuestión la Sala de lo Penal nos enseña que “sobre el intento de recuperar la declaración en sede policial mediante el recurso a la declaración en juicio de los agentes policiales, que recibieron aquella declaración del testigo o imputado, la STS nº 177/2013 de 5 de marzo, pese a ensalzar la cuidada motivación llevada a cabo en la sentencia recurrida para justificar su convicción, advierte de que: En su desarrollo hay aspectos que no son suficientes para la enervación del derecho que invoca en la impugnación. Así cuando refiere el testimonio de los funcionarios policiales que le recibieron declaración en sede policial, o cuando destaca las declaraciones de los detenidos en el ámbito policial de la investigación. Se trata de actuaciones preprocesales dirigidas a la investigación sin posibilidad, per se, de servir de instrumento de acreditación de un hecho. La ley procesal confiere a las declaraciones de los acusados en comisaría el valor de atestado, carentes de potencialidad de prueba, pues como hemos señalado, la fuente de la prueba es judicial, de manera que sólo lo desarrollado ante el Juez puede ser empleado en la acreditación del hecho. Tampoco es posible introducir el contenido de las declaraciones policiales en el juicio oral a través de la prueba testifical de los agentes policiales que las presenciaron o del Letrado que asistió al declarante. Éstos son testigos de referencia, por cuanto declaran sobre aquello que oyeron declarar al imputado. Como tales, su testimonio no tiene validez como medio de prueba ya que en el juicio se encuentra presente el referenciado, esto es, el propio imputado. Que los testigos de referencia no pueden suplantar al autor de la declaración si éste se encuentra a disposición del Tribunal, es jurisprudencia reiterada de esta Sala (cabe citar, entre las más recientes, las Sentencias nº 829/2006, de 20 de julio; nº 640/2006, de 9 de junio; o nº 332/2006, de 14 de marzo) y es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (en este sentido, podemos citar la Sentencia 217/1989 de 21 de diciembre; Sentencia 303/1993 de 25 de octubre; Sentencia 79/1994 de 14 de marzo; Sentencia 35/1995, de 6 de febrero; o Sentencia 131/1997 de 15 de julio).”

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