¿Es posible cometer un delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal?

¿Es posible cometer un delito de apropiación indebida en su modalidad de administración desleal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 28 de diciembre de 2015, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “la posibilidad de cometer un delito de apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal, por aquel que distrae la totalidad o parte del metálico depositado en una cuenta corriente conjunta o en cualquier otro instrumento financiero de titularidad compartida, ha sido admitida por esta Sala. Es cierto que no faltan las oscilaciones jurisprudenciales, tal y como expone con precisión el Fiscal en su escrito de impugnación. La defensa del recurrente, por su parte, menciona en su recurso uno de los recientes pronunciamientos que se adscriben a esa línea jurisprudencial, en el que también se alude a la etapa histórica en la que esa posibilidad era cuestionada (STS 453/2009, 9 de octubre).”
Añade el Tribunal que “sea como fuere, en la STS 45/2011, 20 de mayo , con cita esta última de la STS 949/1997, 27 de junio, afirmábamos que aunque los cotitulares de una cuenta bancaria ostentan facultades de disposición frente al banco, esto no significa que entre esos cotitulares exista un condominio sobre los fondos, sino que habrá que estar a las relaciones internas entre ellos. En la misma línea hemos señalado que en los supuestos de comunidad sobre un depósito de dinero, comete delito de apropiación indebida quien se queda con la parte que corresponde a otra u otras personas (SSTS 97/2006, 8 febrero 899/2003, 20 de junio y 97/2006, 8 de febrero).
(…) Explica la Sala de lo Penal que “la jurisprudencia de esta Sala -decíamos en nuestras SSTS 661/2014, 16 de octubre y 162/2008, 6 de mayo – ha reconocido en numerosas ocasiones que la imposibilidad de fijación de una cuantía líquida y exigible, puede alzar un obstáculo insalvable a la tipicidad del hecho, en la medida en que podría llegar a desdibujar la concurrencia del dolo y la existencia misma de ánimo de lucro. La STS 142/2007, 12 de febrero, recuerda, confirmando lo que ya expresaran las SSTS 1546/2004, 9 de diciembre, 930/2003, 27 de junio, 173/2000, 12 de febrero y 1566/2001, 4 de septiembre que «… en el caso de relaciones jurídicas complejas que se proyectan durante largo tiempo y en la que existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resulta imposible derivar a la jurisdicción penal, bajo el cobijo del delito de apropiación indebida, la resolución del conflicto.”

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El requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en registro de morosos ¿es un mero requisito formal o es un requisito necesario con trascendencia indemnizatoria?

El requerimiento previo de pago con advertencia de inclusión en registro de morosos ¿es un mero requisito formal o es un requisito necesario con trascendencia indemnizatoria?

El requerimiento de pago con la advertencia señalada no es en absoluto un requisito meramente formal y así lo reconoce la sentencia de 22 de diciembre de 2015, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que sobre el requisito del previo requerimiento de pago con advertencia de inclusión en un registro de morosos nos dice que el usuario recurrente “tampoco se considera correcta la falta de trascendencia que la sentencia recurrida ha atribuido al incumplimiento del requisito establecido en los arts. 38.1.c y 39 del Reglamento, consistente en que para incluir en estos ficheros de morosos los datos de carácter personal determinantes para enjuiciar la solvencia económica del afectado es preciso que previamente se haya requerido de pago al deudor y se le haya informado que de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrán ser comunicados al registro de morosos.”
Al respecto declara la Sala de lo Civil que “no se trata simplemente de un requisito «formal», de modo que su incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. Se trata de un requisito que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro sobre deudas, sino sobre personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con este requerimiento se impide que sean incluidos en estos registros personas que por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia.”
Aplicando dicha doctrina al supuesto que examinaba el alto Tribunal, señalaba la Sala que “lo anteriormente expuesto determina que el recurso deba ser estimado. Los datos personales del demandante fueron comunicados por Telefónica a dos registros de morosos, por la deuda fijada unilateralmente por dicha empresa, pese a conocer que el cliente no estaba conforme con las facturaciones emitidas y había sometido la cuestión a un proceso arbitral de consumo, en el que dicha deuda fue reducida desde los 762,79 euros reclamados por Telefónica hasta 613,19 euros, sin que se observe la existencia de una conducta abusiva o manifiestamente infundada del demandante en su impugnación de la deuda reclamada por Telefónica, por más que su pretensión impugnatoria se viera estimada en una parte poco significativa. Asimismo, tras ser cancelados los datos, una vez reducida la deuda a 613,19 euros en el laudo arbitral, Telefónica volvió a comunicar los datos personales del demandante a esos dos registros de morosos asignándole una deuda de 762,79 en vez de los 613,19 euros determinados por la Junta Arbitral de Consumo, y así permaneció algunas semanas en ambos registros hasta que la cuantía de la deuda fue rectificada. Durante ambos periodos, los datos personales del demandante fueron comunicados a varias entidades financieras que consultaron estos registros de morosos.”
En cuanto a la pertinencia de la indemnización recuerda el Tribunal que “la jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el derecho de los afectados a ser indemnizados por los daños morales y materiales que hayan sufrido como consecuencia de la indebida inclusión de sus datos personales en un registro de morosos y la vulneración del derecho al honor que tal inclusión haya provocado. Como consecuencia de lo expuesto, el recurso de casación debe ser estimado y la sentencia de la Audiencia Provincial, revocada, al considerar que se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante por la inclusión por Telefónica de sus datos personales en los registros de morosos. En el recurso de apelación se cuestionaba la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, por considerarla excesiva. Tal impugnación no puede ser estimada, pues el Juzgado de Primera Instancia ha aplicado correctamente los criterios indemnizatorios establecidos en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, al tener en cuenta tanto la duración de la intromisión ilegítima como la difusión que ha tenido la información sobre la morosidad del demandante, habida cuenta de las consultas de los datos personales del demandante realizadas a los registros de morosos a los que Telefónica comunicó tales datos.”

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El sometimiento a arbitraje por parte de un cliente que se niega al pago de la factura de telefonía móvil por disconformidad con la prestación del servicio ¿es determinante para enjuiciar la solvencia del cliente e incluirlo en un registro de morosos?

El sometimiento a arbitraje por parte de un cliente que se niega al pago de la factura de telefonía móvil por disconformidad con la prestación del servicio ¿es determinante para enjuiciar la solvencia del cliente e incluirlo en un registro de morosos?

No, no es determinante para dudar de la solvencia del cliente ni justifica su inclusión en un registro de morosos, así lo declara la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2015 que nos enseña que “en principio, la existencia de un proceso judicial o arbitral en el que se esté discutiendo la existencia, cuantía o exigibilidad de la deuda, excluye los requisitos de certeza y/o pertinencia de los datos personales comunicados a un registro de morosos, en línea con lo declarado por esta Sala en sus sentencias 13/2013, de 29 de enero, 176/2013, de 6 de marzo, y 672/2014, de 19 de noviembre. La negativa de un cliente que, tras unos meses de prestación del servicio de telefonía móvil, muestra su disconformidad con el modo en que el servicio se está prestando y con la facturación realizada por la compañía que lo presta, somete la cuestión a arbitraje y lo comunica a la compañía, no es, salvo que se justifique su carácter abusivo o manifiestamente infundado, determinante para enjuiciar la solvencia del cliente, porque la negativa al pago no viene determinada por su imposibilidad de hacer frente a sus obligaciones ni por su negativa maliciosa a hacerlo, que es en lo que consiste la insolvencia a efectos del art. 29 LOPD, sino por su discrepancia razonable con la conducta contractual de la demandante, por más que en este caso el laudo arbitral diera sustancialmente la razón a la compañía.”

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¿La apreciación de una atenuante como muy cualificada debe ser algo excepcional?

¿La apreciación de una atenuante como muy cualificada debe ser algo excepcional?

Nos enseña la sentencia de 22 de diciembre de 2015, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que “hemos establecido la excepcionalidad de apreciar una atenuante como muy cualificada en Sentencias nº 493/2003, de 4 de abril, o nº 1354/2002, de 18 de julio. Como el Código Penal no define qué se ha de entender por atenuante muy cualificada, ha de recurrirse a lo expresado en la jurisprudencia de esta Sala sobre su conceptuación y, así, se ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado.
En el supuesto de autos no se aprecia la existencia de tales circunstancias, valorando especialmente la naturaleza de la atenuante aplicada, que es la atenuante de dilaciones indebidas y que no depende de la voluntad del autor sino que se deduce del devenir cronológico del procedimiento. Tal y como expone la Sala de instancia en el Fundamento de Derecho Noveno, el procedimiento estuvo paralizado durante casi dos años, desde el 21 de mayo del 2012 al 10 de marzo del 2014, pendiente de resolución de un recurso de apelación interpuesto por la recurrente. No constan las razones de esta demora, que no se explican en el auto resolutorio del recurso, pero que constituyen una considerable demora, que justifica la estimación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a tenor de lo previsto por el artículo 21.6ª del vigente Código, aunque no se valore como muy cualificada, teniendo en cuenta que el recurso fue interpuesto por la propia acusada y finalmente desestimado con una argumentación simple que evidencia la improcedencia de la interposición del recurso. Por ello, debe entenderse correcta la calificación del Tribunal de instancia respecto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que aprecia en su Sentencia como simple y no como muy cualificada.”

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¿Cómo debe ser instaurado el tratamiento médico o quirúrgico objetivamente para alcanzar la sanidad en relación con el artículo 147 del Código Penal?

¿Cómo debe ser instaurado el tratamiento médico o quirúrgico objetivamente para alcanzar la sanidad en relación con el artículo 147 del Código Penal?

Nos dice la sentencia de 23 de diciembre de 2015, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que “la doctrina de esta Sala, indica la STS núm. 721/2015, de 22 de octubre con cita de las SSTS 463/14, de 28 de mayo, 89/2014, de 7 de mayo, 180/2014, de 6 marzo ó 34/2014, de 6 de febrero, considera que el tratamiento médico o quirúrgico al que se refiere el Legislador en el art. 147 CP constituye un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser definido mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que le otorguen la seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere; entre ellas que el tratamiento médico o quirúrgico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima.”
Añade la Sala que “informada objetivamente su necesidad, «ha precisado», por un doctor, el dato de la concreta prescripción es accesorio; como de inverso modo, no siendo necesario, el mero hecho de que el tratamiento lo prescriba un médico, no transmuta la lesión en delito. Pero siendo necesario el tratamiento médico o quirúrgico, nada obsta que sea prestado dicho tratamiento curativo en su concreta realización por un enfermero (STS de 2 de junio de 1994 o STS de 28 de febrero de 2009 o por un psicólogo.”
Recuerda el alto Tribunal también que “la doctrina de esta Sala, (STS núm. 546/2014, de 9 de julio, citada igualmente por la 721/2015) indica que «la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, (SSTS 614/2000 de 11 de abril, 1763/2009 de 14 de noviembre, de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, o si oye respectivamente, la indicación médica.”

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EL DESISTIMIENTO EN LA EXPROPIACIÓN. POSIBILIDAD Y EFECTOS

EL DESISTIMIENTO EN LA EXPROPIACIÓN. POSIBILIDAD Y EFECTOS

Una vez superada la sorpresa inicial que constituye el tener noticia de la expropiación de un bien o derecho propios y, encontrándose en tramitación el expediente expropiatorio, contando ya con asistencia letrada, puede aún asaltarnos un contratiempo no esperado. Y decimos bien, ya que por no esperado, no fue siquiera contemplado por la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, vigente en nuestros días. Nos estamos refiriendo al desistimiento de la expropiación por parte de la Administración expropiante.
Es ésta una posibilidad avalada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo –entre otras Sentencia de 16 de marzo de 2011, 11 de octubre de 2006, 14 de abril de 2005, 28 de septiembre de 1985- si bien únicamente cuando no se ha producido todavía la ocupación de los bienes expropiados, no quedando la Administración obligada a proseguir el expediente expropiatorio, sino a indemnizar únicamente los daños y perjuicios causados a los expropiados.
Y ello se debe como indica el Alto Tribunal a que cuando la expropiación está consumada, bien por haberse producido la ocupación material del bien expropiado o bien por haberse fijado el justiprecio, surge un derecho subjetivo del expropiado que no puede quedar vulnerado con un desistimiento del beneficiario de la expropiación y se conculcaría además lo dispuesto en el art. 6.2 del Código Civil, acerca de la renuncia de derechos y sus correspondientes límites.
¿Qué entendemos con ello?. Si se ha producido la ocupación material del bien o derecho expropiado no procede el desistimiento de la Administración expropiante, debiendo proseguir el expediente expropiatorio. Pero si por el contrario no han llegado a ocuparse los bienes o derechos, sí está jurisprudencialmente legitimada la Administración para desistir de la expropiación, aunque, y he aquí lo relevante, no a coste cero sino que habrá de hacerlo con el deber de indemnizar los daños y perjuicios originados a los expropiados con el curso del expediente.

Juan Carnicero Fernández (Abogado)
Miembro de la Red Nacional de Abogados formada por ex jueces sustitutos, ex abogados fiscales sustitutos y ex magistrados suplentes y de refuerzo.

 

¿Qué requisitos deben concurrir para que se declare la responsabilidad patrimonial de la administración por anulación de un acto administrativo?

¿Qué requisitos deben concurrir para que se declare la responsabilidad patrimonial de la administración por anulación de un acto administrativo?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 16 de diciembre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que con cita, entre otras de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2014 nos dice que “el artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Procedimiento Administrativo Común citado posibilita la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas por la anulación de los actos administrativos siempre que concurran los demás requisitos establecidos al efecto y entre ellos, y de manera fundamental, el de la antijuridicidad del daño, entendida como lesión que el perjudicado no esté obligado a sufrir o soportar.”
Añade el Tribunal que “así, para que pueda ser reconocido el derecho a la indemnización de un daño concreto es necesario que éste sea antijurídico, y, además, debe estar justificado y ser efectivo y real.
Y, en el párrafo segundo del fundamento de derecho primero de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2014, Recurso de Casación número 5859/2011, se recogen los parámetros que deben ser tenidos en cuenta en orden a determinar una eventual responsabilidad de la Administración derivada de la anulación – en sede administrativa o jurisdiccional – de un acto administrativo en los siguientes términos:
La anulación no presupone el derecho a indemnización, lo que implica tanto como decir que habrá lugar a ella sólo cuando concurran los requisitos exigidos con carácter general; II) El requisito esencial y determinante para que pueda apreciarse la responsabilidad patrimonial en estos casos es la antijuridicidad del perjuicio: III) Para determinar si un sujeto de derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa: » no es igual si se trata del ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la Constitución , que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador. Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas actuaciones …..(…) . Si la solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión [véase nuestra sentencia de 5 de febrero de 1996, ya citada, FJ 3º, rememorada en la de 24 de enero de 2006 (casación 536/02, FJ 3º); en igual sentido se manifestaron las sentencias de 13 de enero de 2000 (casación 7837/95 , FJ 2 º), 12 de septiembre de 2006 (casación 2053/02, FJ 5º), 5 de junio de 2007 (casación 9139/03 , FJ 2 º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 3 º y 5 de febrero de 2008 (recurso directo 315/06 , FJ 3º)]» (STS de 16 de febrero de 2009, casación 1887/07), o, como se dice en nuestra Sentencia (Sección Cuarta) de 2 de febrero de 2012 (casación 462/11 ): » (….) Incluso cuando se trate del ejercicio de potestades absolutamente regladas, procederá el sacrificio individual, no obstante la anulación posterior de las decisiones administrativas, cuando éstas se ejerciten dentro de los márgenes de razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada ante el temor de que, revisadas y anuladas, en su caso, sus decisiones, tenga que compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con abstracción de las circunstancias concurrentes….”

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EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En nuestro sistema, el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que numerus clausus enumera el artículo 469 LEC (precepto que establece que «1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: / 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional. / 2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia. / 3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión. / 4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución. / 2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas») se refiere a la valoración de la prueba.
El recurso extraordinario por infracción procesal no puede entenderse como una tercera instancia en la que, fuera de los supuestos excepcionales, se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que ésta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación.
Lo anterior no impide que, a través de la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, se lleve a cabo un cierto control sobre las conclusiones de hecho que sirven de base a la sentencia recurrida, la de apelación, de forma excepcional, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 LEC (Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución) , siempre que, conforme a la doctrina constitucional, no superen el test de la razonabilidad exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE. El art. 471 LEC prevé que » 1. El recurso extraordinario por infracción procesal se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. / 2. Presentado el escrito de interposición del recurso y transcurridos los plazos de que dispongan todas las partes para interponer el recurso, el Secretario judicial, en el plazo de tres días, lo tendrá por interpuesto siempre que la resolución sea recurrible, se alegue alguno de los motivos previstos en el artículo 469 y, en su caso, se hubiese procedido con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 de dicho artículo. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso. / Si el tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de queja. / Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá alegar la inadmisibilidad en el trámite de oposición». De lo anterior se colige que es preciso dar un tratamiento diferenciado de cada una de las infracciones que se denuncian, mediante el motivo correspondiente, sin permitirse la acumulación en uno solo de alegatos heterogéneos en los que se mezclan de forma desordenada cuestiones procesales y sustantivas.
La casación es un grado de enjuiciamiento jurisdiccional limitado y peculiar que exige que el recurrente identifique con claridad y precisión la norma que entiende infringida y razone porqué se ha infringido.
No es función de la Sala de Casación construir el recurso sobre impugnaciones genéricas que se limitan a exponer las discrepancias del recurrente con la sentencia recurrida.
Tal y como se indica en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/07/2010, esta exigencia es necesaria para que la contraparte no se halle en una situación de indefensión y para que la casación cumpla la función «nomofiláctica» que le asigna nuestro sistema.
El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución fundada en Derecho que podrá ser estimatoria o no de la pretensión actora, e, incluso, de rechazo de la admisión a trámite y el acceso a la jurisdicción cuando concurra causa para ello.
Sin embargo, no permite exigir una sentencia favorable, ni una determinada valoración de la prueba y aplicación de los preceptos legales, ni, en definitiva, el acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales.
El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado en el art. 24 CE y ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa implica garantizar a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Tribunal, pero ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia.
El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes está sujeto a los siguientes límites:

a) pertinencia; pues no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema «decidendi», pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o que se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad;
b) diligencia;se trata de un derecho de configuración legal en que la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto de su ejercicio, lo que conlleva que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido, así como que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento;
c) relevancia; toda vez que para que proceda el recurso extraordinario por infracción procesal no es suficiente cualquier vulneración del derecho a la prueba de la parte ya que, como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo Nº. 1381/2008, de 7 de enero: «[e]s exigible que se acredite por la parte recurrente, a quien corresponde la carga procesal correspondiente, la existencia de una indefensión constitucionalmente relevante » lo que se traduce en la «necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa (…) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (…) al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente»
Los efectos negativos de la falta de la prueba únicamente entran en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción solo tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC (como se declara, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/04/2012, 27/09/2012 Y 15/11/2010).
En nuestro sistema probatorio rige la regla de apreciación libre, salvo algunas excepciones, y un criterio de elasticidad, de modo que no se exige por la ley una determinada cantidad o entidad probatoria. Determinar esa dosis o tasa de prueba es función soberana de los tribunales que conocen en instancia -primera y apelación-, estando vedado su acceso a casación, salvo que se incurra en arbitrariedad o irrazonabilidad con infracción del artículo 24.1 CE (como se declara, entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 02/11/2010, 30/05/2007 y 18/07/2009).

Jose Manuel Estebanez Izquierdo
Juez Sustituto

En los delitos contra la salud pública (tráfico de estupefacientes) ¿en qué casos es posible condenar por complicidad?

En los delitos contra la salud pública (tráfico de estupefacientes) ¿en qué casos es posible condenar por complicidad?

Nos explica la sentencia de 17 de diciembre de 2015, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que “en la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2015, evocando la previa de 16 de junio de 2014, se afirmaba que, en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del «favorecimiento del favorecedor», con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 (SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4 ; 1115/2011 de 17-11; 207/2012 de 12-3; y 401/2014 de 8-5).”

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¿Cuándo procede la agravante de la pena por pertenencia a una organización criminal?

¿Cuándo procede la agravante de la pena por pertenencia a una organización criminal?

Nos recuerda a este respecto la sentencia de 17 de diciembre de 2015 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que “como hemos dicho, por todas en la STS 334/2012, de 25 de abril, este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina sobre el concepto de organización como tipo de agravación, que aparece resumida en las sentencias 749/2009, de 3 de julio, y 706/2011, de 27-6, y en las que en ella se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia a una organización, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional, previsto en el art. 369.1.2ª CP, es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que «los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización, y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal».
Añade el alto Tribunal que “en las SSTS 899/2004, de 8 de julio, 1167/2004, de 22 de octubre, 323/2006, de 22 de marzo, 16/2009, de 27 de enero, y 883/2010, de 4 de octubre, se sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. (STS de 1 de abril de 2014).”

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