Listado anual: 2017

¿Cuándo concurre el estado de necesidad para atenuar la responsabilidad penal?

La sentencia de 27 de octubre de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo declara respecto a esta cuestión lo siguiente: “en el caso denuncia que existía una situación de necesidad derivada de la enfermedad y la necesidad de poner remedio. No le falta razón al recurrente en la identificación de su mal, pero es el propio ordenamiento y el sistema de salud pública el que plantea el remedio a la situación que da solución a la situación que el recurrente expone: la enfermedad y la necesidad de trasplante. Ese remedio es la alternativa dispuesta para subvenir a la situación que describe, no siendo admisible una actuación por vía de hecho dirigida a procurarse un órgano a espaldas del ordenamiento y de los principios que lo informan y que dan razón de ser al sistema público de trasplantes diseñado según los principios básicos de actuación de altruismo, gratuidad, solidaridad y objetividad en la asignación de los órganos para el trasplante.”

Al respecto recuerda el alto Tribunal que “como indica la Sentencia número 1216/2009 de 3 de diciembre, y ratifica la número 13/2010 de 21 de enero, ha de partirse de que la esencia del estado de necesidad, completo o incompleto, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone -dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual. De tal premisa deriva la exigencia, para estimar cualquier atenuación de la responsabilidad penal, de dos valoraciones: a) la de la proporcionalidad y b) la de la necesidad. La primera lleva a comparar el mal causado y el que se pretende evitar. Si se concluye que existe entre ambos una muy relevante desproporción, además de excluirse la exención, completa o incompleta, se excluirá también la analogía. Y así se ha entendido frecuentemente cuando el bien atacado es la salud pública para obtener ingresos económicos. La segunda exige que el mal a evitar se presente como real, grave e inminente. De la medida de tales notas dependerá la intensidad de la influencia del estado en la medida de la responsabilidad penal. Pero además se requiere que el sacrificio del bien jurídico protegido por la norma, que establece el tipo penal cometido, sea ineludible, porque no quepa acudir a alternativas que conjuren aquel mal sin la comisión de éste. Desde el relato fáctico no se refiere una situación de necesidad, pues estaba siendo remediada la enfermedad, y en todo caso, las alternativas a la situación no hacían procedente la lesión de otro bien jurídico.”

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¿Qué es el error de prohibición?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en si sentencia de 27 de octubre de 2017 que “de acuerdo a nuestros precedentes jurisprudenciales, por todas STS 601/2005 de 10 de mayo, el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS 17/2003 de 15 de enero , 755/2003 de 28 de mayo y 861/2004 de 28 de junio, la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14 de noviembre, declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible.”

Explica el alto Tribunal que “en los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal. Del mismo modo, hemos dicho STS 411/2006, de 18 de abril, 1287/2003, de 10 de octubre, que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 del Código Penal cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta. Desde la perspectiva expuesta constatamos que ni el relato fáctico, cuyo respeto es la base de la impugnación, ni el propio recurrente expresa un hecho que fundamente la existencia de un error. El relato fáctico refiere la existencia de la enfermedad, la necesidad del trasplante y la realización de una conducta para su obtención de un donante vivo a cambio de dinero. El recurrente conocía la existencia de la Organización Nacional de Trasplantes, el sistema público de trasplante y había sido puntualmente informado de su existencia y decide no seguirlo sino procurarse un órgano de una persona que por su necesidad económica accedía a la intervención a cambio de dinero. Además, evidencia ese conocimiento de la ilicitud el propio comportamiento del recurrente y su familia en circunstancias que ponen de manifiesto la clandestinidad de la conducta, anticipando y regateando cantidades de dinero al supuesto donante, sabedor de su situación de necesidad que es aprovechada en la realización de la conducta. De igual manera, la clandestinidad resulta en la visita al Notario y la reacción violenta al conocer el arrepentimiento del supuesto donante quien iba a expresar, mendazmente, la condición de amigo y el carácter altruista de la donación.”

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¿Cuándo se produce la absorción del delito de lesiones en el delito de agresión sexual?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de octubre de 2017 que “la absorción del delito de lesiones en el tipo de agresión sexual depende de la naturaleza de las mismas, atendiendo para ello a que se consideren como una consecuencia normal del yacimiento forzado de la víctima o como una conducta con independencia y con sustantividad propias debido al exceso de violencia ejercida. Esta Sala admitió en la sentencia 886/2005, de 5 de julio, siguiendo la doctrina de otras anteriores (SSTS 2047/2002, de 10 de diciembre, 1305/2003, de 6 de noviembre, y 1259/2004, de 2 de noviembre), el concurso entre el delito de agresión sexual y el delito de lesiones cuando el menoscabo de la integridad corporal o de la salud física, siendo consecuencia de la violencia empleada para vencer la resistencia de la víctima al ataque contra su libertad sexual, excede de la correspondiente al concreto hecho de la agresión por no ser indispensable para la comisión del delito contra la libertad sexual; pero consideró que la violación consume las lesiones producidas por la violencia cuando éstas pueden ser abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento. Y la sentencia 768/2012, de 11 de octubre, estableció que la diferenciación entre la violencia necesaria, absorbida en el delito de agresión, y la violencia excesiva, superadora de lo instrumentalmente preciso para su ejecución y por ello mismo sancionable de forma diferenciada, no puede establecerse con relación exclusivamente limitada al elemento típico del acto sexual de que se trate, sino también al vencimiento de la voluntad contraria mediante la fuerza necesaria, es decir, instrumentalmente imprescindible para doblegar la oposición de la víctima. De modo que en la medida en que esa violencia se mantenga en los límites de esa necesidad instrumental, el desvalor de su ejercicio quedará absorbido en la antijuridicidad del delito de agresión sexual, y en cambio se penará con independencia cuando supere esos límites por exceder lo necesario para la agresión sexual.”

Añade el alto Tribunal “(…..) de otra parte, conviene subrayar, tal como hace la sentencia de instancia, que la aplicación de los subtipos agravados por el uso del cuchillo en los delitos de violación y en el de robo no pueden conceptuarse como un supuesto de bis in ídem. Pues en la STS 948/2009, de 6 de octubre, se consideró que el empleo de un cuchillo con el que se intimidó a la víctima no fue una acción instantánea y fugaz, sino mantenida en el tiempo de forma persistente, primero al obligar a la víctima a conducir el vehículo, luego al exigirle la entrega del dinero y finalmente al someterla a una relación sexual contra su voluntad. El uso que se integra en el delito de robo con instrumento peligroso es el concreto empleo del arma en ese momento del apoderamiento de lo ajeno, en tanto que para la agresión sexual el uso del arma integrado en el subtipo agravado es el que se corresponde con un momento posterior. No se trata de la misma utilización, sino de dos usos sucesivos del cuchillo que siendo iguales entre sí no son el mismo por pertenecer cada uno a momentos diferenciados y servir instrumentalmente para acciones diferentes, como es primero robar a la víctima y luego agredirla sexualmente. En cada una de estas acciones hay un empleo del arma, y por lo mismo que se sitúan cronológicamente en momentos distintos son dos usos distinguibles por más que sean semejantes en su dinámica y forma de realización sucesiva. Por lo tanto no hay dos condenas por el mismo hecho, o sea por un hecho único, sino por dos hechos parcialmente iguales entre sí pero separados y diferenciados en su singular identidad. Criterio por lo demás coincidente con la doctrina de esta Sala invocada por el Ministerio Fiscal y recogido en la Sentencia de 13 de enero de 2006 y en las que en ella se citan. Y también en la STS 506/2008, de 17 de julio , se estableció que no existe incompatibilidad «entre los subtipos agravados previstos en los artículos 148.1 y 180.5 del Código Penal «, como consecuencia «de la autonomía de ambos tipos penales, al tratarse, como se ha expuesto, de delitos independientes que atentan contra bienes jurídicos distintos…». El delito de lesiones es un tipo penal cuyo bien jurídico protegido es la integridad -física y psíquica- de la persona, que ha sido menoscabada por cualquier medio o procedimiento (art. 147 CP). El supuesto del subtipo agravado de esta figura penal concurre cuando «en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica del lesionado» (art. 148.1° CP). Y en cuanto a la compatibilidad del art. 242.2º CP con el artículo 148.1º CP, se argumenta en la STS 1045/2012, de 27 de diciembre , que ya en la sentencia 2.044/2002, tras afirmar que el principio «non bis in idem» prohíbe aplicar la misma agravación dos veces fundamentándola en el mismo hecho, añadió que ello «no impide castigar dos hechos que dan lugar a dos distintos delitos, con todas sus circunstancias de ejecución», destacando que, desaparecido de nuestro ordenamiento el delito complejo de robo con violencia y uso de armas que preveía el artículo 501 del anterior Código Penal, en el vigente se sanciona el robo que con violencia se cometa «sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase» (artículo 242.2º CP). Ello quiere decir que, si además de un robo hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá castigarse con las circunstancias cualificadoras que concurran (postura también sostenida en las SSTS 213/2000 y 392/2001). Por último, la STS 15/2006, de 13 de enero , da por buena la compatibilidad de un robo agravado por el uso de armas con una agresión sexual con idéntica agravación: «Ciertamente queda lesionado el referido principio non bis in ídem cuando un mismo dato, hecho o circunstancia se tiene en cuenta para agravar dos veces una misma infracción penal, pero no cuando se trata de infracciones diferentes, cada una de las cuales tiene su propia pena con sus propias atenuantes o agravantes genéricas o específicas (tipos cualificados).”

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