¿Cabe establecer custodia compartida cuando hay mucha distancia entre los domicilios de los progenitores?

¿Cabe establecer custodia compartida cuando hay mucha distancia entre los domicilios de los progenitores?

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de octubre de 2017 nos dice que “Esta sala debe declarar que se ha infringido en la sentencia recurrida el art. 92 del C. Civil , en cuanto no se tiene en cuenta el interés del menor, dado que establece un sistema de custodia, el compartido, que es incompatible con una distancia tan amplia entre residencias de los progenitores, no habiendo valorado tampoco que Dña…… tiene otro hijo de una anterior relación, hermano por tanto de vínculo sencillo de………(art. 92.5Código Civil). El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha en la primera instancia, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten…» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara» (STS 658/2015, de 17 de noviembre). Mantiene la sentencia de esta sala, de 26 de octubre de 2012, lo siguiente: «Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio. »Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.”

Añade la sentencia citada que “es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia. Establece la STS, del 20 de octubre de 2014 , sentencia: 536/2014, recurso: 2680/2013: »El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado…». Como se menciona en la sentencia 748/2014, de 11 de diciembre: 1. El cambio de residencia de la madre no es determinante, ni a favor ni en contra, pues lo esencial es si ello redunda en beneficio del menor. 2. El informe psicosocial reconoce aptitud en ambos progenitores. 3. El poder mantener el contacto diario con su nuevo hermano redunda en beneficio del menor. Asimismo debemos destacar que el cambio de domicilio no es caprichoso sino que se debe a la obtención de un trabajo por Dña….. que además contará con el apoyo de su propia madre. Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, al haberse acordado en segunda instancia el sistema de custodia compartida con unas circunstancias fácticas que lo hacen imposible, por lo que asumiendo la instancia confirmamos la sentencia de 30 de abril de 2015 dictada por el juzgado de primera instancia núm. de …….. en lo que respecta a los alimentos, a la patria potestad, guarda y custodia que se atribuye a Dña…… con respecto a su hijo…….., ostentando ambos progenitores la patria potestad. Con respecto al derecho de visita y medidas accesorias, se resolverá por el juzgado, en ejecución de sentencia, con audiencia de las partes, al haber cambiado la situación fáctica.”

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¿Cuándo puede un comunero ejercitar acciones judiciales de cesación (art. 7.2 LPH) contra otro comunero?

¿Cuándo puede un comunero ejercitar acciones judiciales de cesación (art. 7.2 LPH) contra otro comunero?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en auto de 28 octubre 2017 que “en la actualidad, y así lo ha declarado también la STS 321/2016, de 18 de mayo: «[…] Haciendo abstracción de que en tiempos pasado se discutió esta cuestión, es doctrina jurisprudencial consolidada, como complemento del ordenamiento jurídico conforme el artículo 1. 6 del Código civil, que un copropietario por sí solo puede ejercer esta acción de cesación que contempla el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal. Ya las sentencias del 9 febrero 1991, 28 octubre 1991 y 15 julio 1992 dijeron que cualquiera de los dueños está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros. Esta última dice literalmente: «No es preciso que los copropietarios sometan, previamente al ejercicio de las acciones que les correspondan, la cuestión a la junta de propietarios, pues ningún precepto lo establece así y no puede imponérseles tal limitación, cuanto más cuando ningún perjuicio puede seguirse a la comunidad de que se entable un litigio en beneficio de los intereses generales de los copropietarios». Lo cual es reiterado por la sentencia de 14 octubre 2004. Asimismo, la más reciente de 30 octubre 2014 insiste en esta doctrina y dice: «En cuanto a la discusión sobre la legitimación de la demandante para sostener la acción, la Audiencia recuerda la doctrina jurisprudencial favorable a la posibilidad de que cualquier comunero pueda ejercitar acciones en beneficio común y pone de manifiesto que ningún copropietario, con la excepción de la demandada, consta que se haya opuesto a la pretension formulada por la demandante. Incluso el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/1999, de 14 junio, comparte esta doctrina al decir: «Cada  propietario,  pese  a  la  representación  orgánica  que  ostenta  el  presidente  de  la  Comunidad  de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada «propiedad separada» ( art. 396 CC) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece.”

 Por ello, concluye la Sala, “cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar. La mencionada sentencia de 30 octubre de 2014, con cita de numerosas sentencias anteriores, resume la doctrina jurisprudencial, como complemento del ordenamiento jurídico, como se ha dicho anteriormente, en estos términos: «Cualquiera de los comuneros puede comparecer en juicio y ejercitar acciones que competan a la comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma (SSTS por todas, 10 de junio de 1981, 5 de febrero de 1983, 18 de diciembre de 1985, 17 de abril de 1990, 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997). La sentencia núm. 46/1995, de 31 enero, afirma que «es doctrina reiterada de esta Sala la de que cualquier condómino está legitimado para ejercitar acciones, no tan sólo de aquella parte del espacio comprensivo de su piso o local sobre los que ostenta un derecho singular y exclusivo, sino también en defensa del interés que le corresponde sobre los elementos comunes ( SSTS 10 junio 1981, 3 febrero 1983, 27 abril y 23 noviembre 1984 y 12 febrero 1986), así como que no se da falta de legitimación cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda de una manera expresa que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, se plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad (S. 8 junio 1992).”

Explica el alto Tribunal que “el problema que aquí se presenta es si esta jurisprudencia, que es clara e incluso el Tribunal Constitucional lo deduce de la tutela judicial efectiva, es aplicable en el caso que plantea el artículo 7. 2 de la Ley de Propiedad Horizontal que contempla la actuación del presidente de la comunidad. Pero éste no lo impone como exclusivo y excluyente. Así, si el presidente o la junta de propietarios, no toma ninguna iniciativa, el propietario individual que sufre en su persona o familia las actividades ilícitas de un copropietario y tras los requerimientos oportunos (como en el caso presente) no puede quedar indefenso y privado de la defensa judicial efectiva, por lo cual tiene la acción de cesación que contempla dicha norma y ante la inactividad del presidente o de la junta (o de ambos) está legitimado para ejercer esta acción en interés propio (no en el de la comunidad) y en defensa de su derecho, que no ha ejercido la comunidad.”

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¿Cómo debe realizarse el reconocimiento en rueda para que adquiera carácter de prueba en juicio?

¿Cómo debe realizarse el reconocimiento en rueda para que adquiera carácter de prueba en juicio?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 11 de octubre de 2017 que “como hemos dicho en SSTS 503/2008 de 12 julio, 601/2013 de 11 julio, 754/2014 de 8 mayo, 134/2017 de 2 marzo, «los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos.”

Añade la Sala que “solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008, se precisa que «la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción.”

En esa misma sentencia se recuerda que «esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de «interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él», así como con el art. 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del mismo tenor. Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores.  Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero, que «cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación». SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia (STS. 1230/99) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (STS. 28.11.2003, 19.7.2007).”

Explica el alto Tribunal que el reconocimiento en rueda es “una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento (SSTC. 10/92, 323/93, 283/94, 36/95, 148/96, 172/97, 164/98). Por ello, como regla general la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado  constituya una prueba de cargo valida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador. Bien entendido se reitera que el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento en rueda, sino por el resultado del medio de prueba practicada en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio de las partes.”

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¿Tiene validez en el juicio verbal la sumisión expresa o la tácita?

¿Tiene validez en el juicio verbal la sumisión expresa o la tácita?

En el auto de 11 de octubre de 2017, dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, el alto Tribunal recuerda que “en el juicio verbal no es válida ni la sumisión expresa ni la tácita, según resulta de lo dispuesto en el art. 54.1 LEC. Cualquiera que sea la pretensión ejercitada en esta clase de juicio, la competencia territorial se determina siempre de forma imperativa con arreglo a los fueros legalmente establecidos para cada caso: en primer lugar, el fuero especial que corresponda conforme a las previsiones del art. 52 LEC; y, en su defecto, los fueros generales relativos al domicilio o residencia del demandado (art. 50 LEC para las personas físicas y art. 51 para las personas jurídicas y entes sin personalidad). El art. 52 LEC contempla, en materia de competencia territorial, una serie de fueros especiales que la casuística del precepto recoge. El apartado 2 del mencionado art. 52 LEC, en su redacción posterior a la reforma introducida por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, contiene un fuero basado en el domicilio del asegurador, comprador, prestatario y de quien hubiera aceptado la oferta, conforme al cual: «[…]Cuando las normas del apartado anterior no fueren de aplicación a los litigios en materia de seguros, ventas a plazos de bienes muebles corporales y contratos destinados a su financiación, así como en materia de contratos de prestación de servicios o relativos a bienes muebles cuya celebración hubiera sido precedida de oferta pública, será competente el tribunal del domicilio del asegurado, comprador o prestatario o el del domicilio de quien hubiere aceptado la oferta, respectivamente, o el que corresponda conforme a las normas de los artículos 50 y 51, a elección del demandante[…]». Y el apartado 3 de dicho art. 52 LEC dice: «[…]Cuando las normas de los apartados anteriores no fueren de aplicación a los litigios derivados del ejercicio de acciones individuales de consumidores o usuarios será competente, a elección del consumidor o usuario, el tribunal de su domicilio o el tribunal correspondiente conforme a los artículos 50 y 51[…]». Por otra parte, el apartado 1 del art. 51 LEC establece: «[…]Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio. También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad.”

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¿Qué es una cuestión prejudicial?

¿Qué es una cuestión prejudicial?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en su auto de 4 de octubre de 2017 que “cuestión prejudicial es aquella que presenta una sustantividad propia y se muestra como un antecedente jurídico de la resolución que debe adoptarse en la sentencia, de modo que se mostraría lógico resolver previamente aquella, por separado y con valor de cosa juzgada, para resolver sobre la materia de juicio; siendo homogéneas éstas cuestiones prejudiciales, si resultan ser de la misma naturaleza que el objeto procesal que se ventila en el procedimiento en el que se suscita. Es por tanto evidente que conceptualmente pueden plantearse cuestiones prejudiciales penales en el seno de un proceso también criminal, existiendo numerosos ejemplos que no se agotan con la falsedad documental que aquí se expresa. La necesidad de evaluar si la víctima agredió ilegítimamente al presunto autor de un homicidio en tentativa, en orden a apreciar si concurre en éste la eximente de legítima defensa; o acreditar si el querellante por un delito de calumnia, realmente cometió el delito que se le ha atribuido; o, incluso, esclarecer cuál fue el comportamiento policial, para así evaluar la validez de una determinada prueba que quiere hacerse valer contra el investigado; son todas ellas cuestiones prejudiciales penales que pueden observarse en el seno de un procedimiento de la misma naturaleza.”

Añade la Sala que “del mismo modo, el artículo 10.2 de la LOPJ que invoca el recurso, expresa realmente que «la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda. No obstante, la paralización contemplada en la norma invocada en este recurso, viene referida a aquellos procedimientos de naturaleza distinta de la penal que puedan resultar afectados; lo que claramente refleja el legislador al regular como cuestiones prejudiciales suspensivas del procedimiento penal, las cuestiones civiles y administrativas propuestas con motivo de los hechos perseguidos y que aparezcan tan íntimamente ligadas al hecho punible que resulten inseparables, siempre que sean determinantes de la culpabilidad o inocencia de la persona sometida a proceso (art. 3 y 4 de la LECRIM). En los mismos términos se expresa el artículo 114 de la LECRIM que, por más que reconozca que la promoción de un juicio criminal en averiguación de un delito puede tener un efecto suspensivo en otros procedimientos referidos a los mismos hechos, lo contempla respecto de otros pleitos, que vienen siempre referidos a un objeto procesal de naturaleza distinta de la penal.

Por ello afirma la Sala que “puede así concluirse que, salvo que se trate de una cuestión que se configure legalmente como requisito de perseguibilidad (art. 456.2 del CP), en principio, estas cuestiones han de ser resueltas a efectos prejudiciales por el mismo juez o tribunal que conoce del proceso principal. En ocasiones, porque será factible la acumulación de las dos cuestiones para su resolución conjunta (art. 17 y 300 de la LECRIM); pero cuando no resulte alcanzable la acumulación, no será procesalmente viable la suspensión de ninguno de los procesos y cada órgano jurisdiccional habrá de resolver la cuestión sometida a su enjuiciamiento, con las pruebas practicadas en el mismo, sin que ello sea determinante de ningún tipo de indefensión (STC 176/1991, de 19 de septiembre), y sin perjuicio de que la eventual insuficiencia de prueba respecto de la responsabilidad que se ventila, pueda conducir a acordar el sobreseimiento provisional de las actuaciones o, en su caso, a un pronunciamiento de absolución del acusado (STS de 3 de noviembre de 1993).”

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¿Qué requisitos deben concurrir para acusar por el delito de favorecimiento de la inmigración ilegal del artículo 318 bis 1 del Código Penal?

¿Qué requisitos deben concurrir para acusar por el delito de favorecimiento de la inmigración ilegal del artículo 318 bis 1 del Código Penal?

Nos enseña la sentencia de 5 de octubre de 2017, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que “tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, la previsión del artículo 318 bis 1, aquí examinada, coexiste,  en  lo  que  aquí  interesa,  con  otras  dos  previsiones  incluidas  bajo  la  rúbrica  del  Título  XV,  dedicado a  los  delitos  contra  los  derechos  de  los  trabajadores.  La  primera,  en  el  artículo  312.1 ,  que  sanciona  a quienes  trafiquen  de  manera  ilegal  con  mano  de  obra.  Y,  la  segunda,  en  el  artículo  313,  que  sanciona  al  que determinare o favoreciere la emigración de una persona a otro país simulando contrato o colocación, o usando de otro engaño semejante, conducta ya prevista con anterioridad en el número segundo de dicho artículo en su redacción anterior a la referida Ley Orgánica.”

Añade la Sala que “de esta forma, los derechos de los trabajadores quedan protegidos por esos dos tipos delictivos, mientras que los  que  corresponden  a  los  ciudadanos  extranjeros  se  contemplan  en  el  artículo  318  bis.  A  estos  efectos  no deben  ser  confundidos  o  equiparados  el  tráfico  ilegal  de  mano  de  obra  del  artículo  312  y  el  tráfico  ilegal  de personas que aparece en el artículo 318 bis, aunque la expresión legal sea coincidente. El primero, generalmente concretado  en  la  cesión  de  trabajadores  o  en  la  colocación  ilegal  de  los  mismos,  se  dirige  a  proteger  los derechos  de  los  trabajadores  como  tales,  y  se  encuentra  castigado  con  una  pena  comprendida  entre  dos  y cinco  años  de  prisión.  Pena  inferior  a  la  comprendida  entre  cuatro  y  ocho  años  de  prisión  contemplada  en  el artículo 318 bis, precepto, como se ha dicho, orientado a proteger los derechos de los ciudadanos extranjeros, en cuanto personas, especialmente los referidos a su dignidad, libertad y seguridad, que pueden ser restringidos o ignorados cuando se encuentran en movimientos de tipo migratorio o similares desde, en tránsito o con destino a España o, ya en la actualidad, a otro país de la Unión Europea, y son colocados generalmente por grupos de tipo mafioso, en situaciones de irregularidad administrativa en materia de extranjería en los países por los que transitan o a los que son conducidos.”

Para el alto Tribunal “el nuevo supuesto de hecho del tipo penal, que en su modalidad básica no exige engaño ni forzamiento de la voluntad del inmigrante, pero que castiga comportamientos no siempre ocultos ni clandestinos, también conlleva el riesgo de desbordar la naturaleza fragmentaria del Derecho Penal, obviando la necesaria diferenciación entre las respuestas penales y no penales. Lo que exige de la Jurisdicción una necesaria corrección del exceso verbal del  tipo  que  deje  fuera  del  ámbito  penal  conductas  que,  pese  a  contravenir  la  letra  de  la  ley,  no  puede,  por coherencia del sistema y exigencia de los principios penales legalizados, ser consideradas delictivas. Por  un  lado  no  cabe  olvidar  que  el  tipo  penal  se  enmarca  en  una  rúbrica  que  dice  tipificar  comportamientos «contra  los  derechos  de  los  extranjeros»,  y  éstos  no  coinciden  necesariamente  con  los  subyacentes  a  la regulación del flujo inmigratorio. De ahí que se haya dicho con buen tino que el extranjero es en el tipo penal más que víctima, ¬como sugiere la citada rúbrica¬ objeto del la infracción. La recepción de la voluntad de la Unión Europea (Directiva 2002/90/CE y 2008/115/CE) no puede hacer idénticas la respuesta administrativa y la penal. Así lo recordaba incluso el Parlamento Europeo en su Resolución de 22 de mayo de 2012 al advertir de la naturaleza de intervención última, y mínima, de la sanción penal. De ahí que no toda infracción legal, determinante de sanción administrativa, puede considerarse delictiva. Como ocurre con las denominadas infracciones leves del artículo 52 de la Ley Orgánica reguladora de extranjería. A modo de ejemplo la consistente en:  Encontrarse  trabajando  en  una  ocupación,  sector  de  actividad,  o  ámbito geográfico no contemplado por la autorización de residencia y trabajo de la que se es titular. O La contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita para trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico. Como tampoco debe considerarse delictivo todo comportamiento susceptible de ser tipificado como infracción administrativa  grave.  A  título  de  ejemplo  Incurrir  en  ocultación  dolosa  o  falsedad  grave  en  el  cumplimiento de  la  obligación  de  poner  en  conocimiento  de  las  autoridades  competentes  los  cambios  que  afecten  a nacionalidad, estado civil o domicilio, así como incurrir en falsedad en la declaración de los datos obligatorios para cumplimentar el alta en el padrón municipal a los efectos previstos en esta Ley, siempre que tales hechos no constituyan delito. Este deslinde de la infracción administrativa respecto de la delictiva aparece así, no en el Código Penal, pero sí en la legislación administrativa: Como en el caso que acabamos de citar, o en determinadas infracciones tenidas administrativamente por muy graves: artículo 54 1, b), c) o f). Curiosamente la ley sanciona (artículo 53.1 g) como infracción leve la «salida» de territorio español por puestos no habilitados, sin documentación o incumpliendo prohibiciones. Pero no prevé como infracción la «entrada» con esas mismas circunstancias. Sin embargo era doctrina jurisprudencial a partir de un acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Sala Segunda que: el facilitar un billete de avión a personas que carecen de permiso de trabajo permitiéndolas pasar por turistas,  es  una  inmigración  clandestina  (Acuerdo  de  13  de  julio  de  2005).  En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el delito incluye como tráfico ilegal la utilización de fórmulas autorizadoras de ingreso transitorio en el país (visado turístico por ejemplo) con fines de permanencia, buscando o incumpliendo las normas administrativas que lo autoricen en tales condiciones (S. 28 de septiembre de 2005; 19 de enero de 2006) y así se reputa delito de inmigración clandestina el hecho de entrar en España bajo la condición de turista con el propósito de permanecer aquí trabajando, tratándose de personas que carecen de permiso de trabajo y de residencia en España (Sª 12 de diciembre de 2005); del mismo modo las SS. 19 de enero de 2006, 6 de marzo de 2006 y 10 de noviembre de 2006 declaran que es tráfico ilegal la entrada como turista con la finalidad de permanecer después de forma ilegal en España sin regularizar la situación.  (STS 167/2015 de 24 de marzo, 298/2015 de 13 de mayo).”

En consecuencia la Sala de lo Penal declara y aclara que “tras la reforma  de  2015  la  acusación  que  impute  el  delito  del artículo  318  bis  1  del  Código  Penal habrá  de identificar, no solamente la conducta probada, sino la concreta infracción administrativa y la razón por la que ésta adquiere relevancia penal más allá de una antijuridicidades meramente administrativa. Solamente ante tal completa identificación del título de condena cabrá ejercitar una adecuada defensa.”

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El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la competencia del INSS para declarar la situación de incapacidad permanente.

El Tribunal Supremo se pronuncia sobre la competencia del INSS para declarar la situación de incapacidad permanente. Al examinar el caso de una taxista a quien el Ayuntamiento de Madrid retiró la licencia por motivos psicofísicos.

http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Noticias-Judiciales/El-Tribunal-Supremo-se-pronuncia-sobre-la-competencia-del-INSS-para-declarar-la-situacion-de-incapacidad-permanente

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¿En qué casos es posible interponer recurso de casación contra una sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial?

¿En qué casos es posible interponer recurso de casación contra una sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial?

Reitera la Sala de lo Penal, en un nuevo auto de 19 de octubre de 2017 que “el recurso de casación solo cabe en los casos en que la legislación procesal lo prevé expresamente. El artículo 847.b) de la LECrim, disponía en la redacción anterior a la reforma que procede recurso de casación contra las sentencias dictadas por las Audiencias en juicio oral y única instancia, sin que estuviera contemplada la posibilidad de interponer esta clase de recurso contra las dictadas por dichos órganos al resolver recursos de apelación contra las dictadas por los Juzgados de lo Penal. La misma conclusión se desprendía con claridad del artículo 792.3 de la LECrim, que disponía que contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales en el ámbito del procedimiento abreviado no cabrá recurso alguno, salvo en su caso el recurso de revisión, así como el de anulación que se regula en el artículo 793.2 de la misma LECrim.”

 En la actualidad, explica el alto Tribunal “el artículo 847.1.b) prevé el recurso de casación contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, aunque solo por infracción de ley del artículo 849.1º de la misma Ley procesal. Sin embargo, la Ley 41/2015 establece en su Disposición transitoria única que únicamente será aplicable la normativa de la doble instancia y en su caso el recurso de Casación para los procedimientos iniciados una vez que haya entrado en vigor la modificación legislativa que lo fue en fecha 6 de diciembre de 2015. 2.-  El recurso de queja tiene como finalidad resolver si la denegación de la pretensión de tener por preparado el recurso de casación anunciado por el recurrente se ha ajustado a Derecho. No sustituye al recurso de casación. El recurrente en queja nada dice acerca de esta cuestión. De todos modos, tal como se dice en el Auto impugnado, el procedimiento se inició en el año 2013 o antes, pero en todo caso con anterioridad al 6 de diciembre de 2015, en que entró en vigor la reforma procesal que contempla la posibilidad de recurrir en casación, con amparo en el artículo 849.1º de la LECrim, las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales, previsión no aplicable al caso que nos ocupa.”

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¿Qué elementos deben concurrir para que se declare la existencia de cosa juzgada en el orden penal?

¿Qué elementos deben concurrir para que se declare la existencia de cosa juzgada en el orden penal?

Nos enseña la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 6 de octubre de 2017, que “el derecho a no ser juzgado o condenado dos veces por los mismos hechos, principio «non bis in idem» o excepción de cosa juzgada, ha sido reconocido, como se refleja en el auto recurrido, en diversos textos internacionales: art. 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 19 de diciembre de 1966), art. 4 del Protocolo n° 7 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1950); art. 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen (14 de junio de 1985). En la Constitución Española no tiene reconocimiento expreso pero se ha considerado comprendido en el principio de legalidad proclamado en el art. 25.2

Añade la Sala que “respecto a la determinación de los elementos configuradores de la cosa juzgada en el ámbito del proceso penal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la garantía consagrada en el art. 4 del Protocolo n° 7 de la Convención entra en juego cuando los hechos de los dos procedimientos son idénticos o son en sustancia los mismos (SSTEDH. 17 de febrero de 2015, caso Boman contra Finlandia; 23 de julio de 2015, caso Butnaru y Beja-Piser contra Rumania). El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE 18 de julio de 2007, caso Kraaijenbrink) ha manifestado que «el único criterio pertinente a efectos de la aplicación del artículo 54 del CAAS es el de la identidad de los hechos materiales, entendida como la existencia de un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas» (26); «el artículo 54 del CAAS sólo podrá aplicarse si el tribunal que conoce del segundo procedimiento penal comprueba que los hechos materiales, en virtud de sus vínculos en el tiempo y en el espacio así como por su objeto, forman un conjunto indisoluble»  (28); «En cambio, si los hechos no forman tal conjunto, la mera circunstancia de que el tribunal que conoce del segundo procedimiento compruebe que el presunto autor de tales hechos ha actuado con una misma intención criminal no es suficiente  para afirmar que existe un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas que esté comprendido en el concepto de «los mismos hechos» a efectos del artículo 54 del CAAS» (29).”

Explica también la Sala de lo Penal que “el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas resoluciones sobre el principio «ne bis in idem», incluido en el ámbito protector del art. 25.1 CE (SSTC. 139/2012, 2 de julio, 112/2015, 8 de junio, 23/2016, 15de febrero). Se ha destacado la necesidad de una identidad fáctica, no siendo apreciable la vulneración aunque el segundo hecho hubiera podido quedar comprendido en el delito continuado del primero (STC. 126/2011, 18 de julio). El Tribunal Supremo, por su parte, ha mantenido el mismo criterio ( STS. 1677/2002, 21 de noviembre, 309/2015, 22 de mayo). En la STS. 18/2016, 26 de enero, reproducida extensamente en el auto recurrido, tras examinar las doctrinas jurisprudenciales en el ámbito nacional e internacional, se decía que  «no impide que el Estado que procede al enjuiciamiento en segundo lugar considere, en el uso de su competencia, que no existe identidad fáctica, por concurrir en una conducta compleja que conlleva una sucesión de acciones diferentes, determinados elementos fácticos que no han sido incluidos en los hechos enjuiciados por el Estado que ha actuado en primer lugar.”

Además, continúa el Tribunal, “es igualmente doctrina de esta Sala que los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en materia penal, la identidad del hecho y de la persona inculpada. En este sentido, se han pronunciado, entre otras, las sentencias 1606/2002, de 3 de octubre, la de 29 de abril de 1993 y la de 23 diciembre 1992, cuando afirman que han de tenerse en cuenta cuáles son los elementos identificadores de la cosa juzgada material en materia penal, que constituyen, a su vez, los límites de su aplicación. Tales elementos y límites son dos: identidad de hecho e identidad de persona inculpada. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó -o absolvió- en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que se dirigió la acusación en la primera causa y ya quedó definitivamente absuelta o condenada, que ha de coincidir con el imputado en el segundo proceso. A los fines aquí examinados carece de significación cualquier otro dato: ni la identidad de quienes ejercitan la acción -sujeto activo-, ni el título por el que se acusó, o precepto penal en que se fundó la acusación. Y la sentencia 111/1998 de 3 de febrero declara que para que opere la cosa juzgada es preciso que haya: a) Identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso; b) Identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas; y c) Resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena. Se consideran resoluciones que producen cosa juzgada las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes. Y como recuerda la STS 1333/2003, de 13 de octubre, la excepción de cosa juzgada, específicamente contemplada en el proceso penal como uno de los artículos de previo pronunciamiento, el previsto en el nº 2º del art. 666 de la LECrim ., que constituye una consecuencia inherente al principio «non bis in idem», el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE ., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito, máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2 de la CE., en relación con el art. 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el que nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país.”

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¿Puede una firma de abogados reclamar el pago a su cliente además de lo debido por sus servicios los intereses moratorios previstos en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales?

¿Puede una firma de abogados reclamar el pago a su cliente además de lo debido por sus servicios los intereses moratorios previstos en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales?

Esta cuestión, de sumo interés y relevancia ha encontrado respuesta en la sentencia de 17 de octubre de 2017 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que ha declarado lo siguiente: “la interpretación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, en los planos que aquí interesan, objeto de la norma (artículo 1) y ámbito de aplicación (artículo 3), conforme, a su vez, con las Directivas de las que trae causa (Directiva 2000/35/CE, de 29 de junio, y su posterior refundición en la Directiva 2011/7/UE, de 16 de febrero) conduce a considerar que la prestación de servicios jurídicos que realiza un despacho profesional, bien bajo forma societaria, supuesto del presente caso, o bien como ejercicio profesional de un abogado, queda sujeta a la aplicación de la citada Ley 3/2004 y, por tanto, a los intereses de demora en ella previstos.”

Añade el alto Tribunal que “desde la perspectiva del objeto de la norma (artículo 1), y conforme la finalidad de la Directiva 2000/35/CE, de 29 de junio, considerando 7.º, no cabe duda que la promulgación de la Ley responde, entre otras razones, al problema que plantea la morosidad en el pago de las deudas dinerarias bien con relación a la entrega de bienes, o bien con relación a una «prestación de servicios». Concepto que comprende, en principio, la prestación de servicios jurídicos. En esta línea, la Directiva, tanto la de 2000/35/ CE, como la de 2011/7/UE, cuando aborda el concepto de «operaciones comerciales» (artículo 2, núm. 1 y artículo 2 núms. 1 y 3, respectivamente), lo refiere a las actividades «realizadas entre empresas o entre empresas y poderes públicos que den lugar a la entrega de bienes o a la prestación de servicios a cambio de una contraprestación». Dicha definición queda, a su vez, completada o integrada por la definición que ambas Directivas realizan del concepto de empresa en los siguientes términos: «cualquier organización que actúe en ejercicio de su actividad independiente económica o profesional, incluso si dicha actividad la lleva a cabo una única persona». Todo ello conforme con las menciones específicas que se realizan en el preámbulo de la Directiva respecto del «hecho de que las profesiones liberales queden cubiertas por la presente Directiva» (considerando núm. 14 de la Directiva de 2000 y 10 de la Directiva de 2011).”

Por todo ello, para la Sala de lo Civil “la amplitud con la que se definen dichos conceptos permite entender que la prestación de servicios que realiza un despacho profesional queda bajo la cobertura de dicha Directiva y, por tanto, sujeta a la aplicación de la Ley 3/2004 y a los intereses de demora previstos en ella. Por último, y conforme a lo anteriormente señalado, tanto la Directiva (considerando núm. 13 de la de 2000 y núm. 8 de la de 2011), como la norma nacional (artículo 3. 2), cuando delimitan subjetivamente el ámbito de aplicación de la norma, mediante una exclusión expresa, no contemplan las deudas e intereses derivadas de la prestación de servicios jurídicos realizados por un despacho profesional, y, por tanto, con independencia de su condición de persona física o jurídica. Por lo que a los intereses aquí reclamados le resulta aplicable la citada Ley 3/2004, de 29 de diciembre.”

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