¿Qué requisitos deben concurrir para que se declare la responsabilidad subsidiaria de una empresa por el delito cometido por un empleado, representante o gestor en el desempeño de sus obligaciones?

¿Qué requisitos deben concurrir para que se declare la responsabilidad subsidiaria de una empresa por el delito cometido por un empleado, representante o gestor en el desempeño de sus obligaciones?

Esta interesante cuestión encuentra cumplida respuesta en la sentencia de 27 de octubre de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que al respecto declara que “el artículo 120.4º del C. Penal dispone que son responsables civilmente, en defecto de los que sean criminalmente, «las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometidos sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios».”

Añade el alto Tribunal que “en la sentencia de esta Sala 260/2017, de 6 abril, recogiendo y sintetizando resoluciones precedentes de este mismo Tribunal (SSTS 569/2012 de 27 de junio, 213/2013 de 14 de marzo, 532/2014 de 28 de mayo, 811/2014 de 3 de diciembre y 413/2015 de 30 de junio entre otras), se interpreta el art. 120.4º del C. Penal en el sentido de que «…debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario. Son muy frecuentes las resoluciones jurisprudenciales que contemplan casos en los que la actuación del condenado penal se ha producido excediéndose de los mandatos expresos o tácitos del titular de la empresa acusada como responsable civil subsidiaria. Y esto es así porque el requisito exigido para la aplicación del art. 120.4º, nada tiene que ser con el apartamiento o no del obrar del acusado respecto de lo ordenado por su principal. La condición exigida es que el acusado ha de haber actuado con cierta dependencia en relación con la empresa, dependencia que no se rompe con tales extralimitaciones» (STS. 47/2006 de 26 de enero).”

Para la Sala “también debe descartarse -prosigue diciendo la sentencia 260/2017 – que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4º CP es preciso, de un lado, que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallen ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se encuentre bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.”

El Tribunal señala que “estos requisitos, dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil, admite una interpretación extensiva que no aparece limitada por los principios «in dubio pro reo» ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito -la dependencia- se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito-, y en el segundo -la funcionalidad- se inserta la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario (SSTS 89/2007, de 9 de febrero y 51/2008 de 6 de febrero). Aún más, como precisa la STS 28 de mayo de 2014, «que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye la responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales». Lo relevante -precisa la STS 260/2017 – es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando). Por ello, la interpretación de aquellos requisitos debe efectuarse con amplitud, apoyándose la fundamentación de tal responsabilidad civil subsidiaria no solo «en los pilares tradicionales de la culpa in eligendo  y la culpa  in vigilando», sino también y sobre todo en la teoría del riesgo, conforme al principio qui sentire commodum, debet sentire incomodum » (SSTS 525/2005, de 27 de abril y 948/2005 de 19 de julio) de manera que quien se beneficia de actividades que de alguna forma puedan generar un riesgo para terceros debe soportar las eventuales consecuencias negativas de orden civil respecto de esos terceros cuando resultan perjudicados. La STS 1987/2000, de 14 de julio, admite incluso la aplicación de esta clase de responsabilidad civil en los casos en que la actividad desarrollada por el autor del delito no produce ningún beneficio en su principal, «bastando para ello una cierta dependencia, de forma que se encuentre sujeta tal actividad, de algún modo, a la voluntad del principal, por tener éste la posibilidad de incidir sobre la misma», lo que constituye una versión inequívoca de la teoría de creación del riesgo antes mencionada (STS 47/2007 de 26 de enero). Por tanto, acaba señalando la sentencia 260/2017, la interpretación de los requisitos mencionados ha de hacerse con un criterio amplio que acentúe el criterio objetivo de la responsabilidad civil subsidiaria, fundamentada no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio.”

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Si no es posible condenar a quien se le aplica una eximente completa por alteración psíquica ¿debe dictarse sentencia absolutoria o condenatoria?

Si no es posible condenar a quien se le aplica una eximente completa por alteración psíquica ¿debe dictarse sentencia absolutoria o condenatoria?

Esta interesante cuestión se plantea en la sentencia de 25 de octubre de 2017, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al respecto razona y declara que “ en respuesta a las alegaciones impugnativas de la parte recurrente lo primero que conviene aclarar es que, al haber sido absuelto el acusado por apreciarse una circunstancia eximente de la responsabilidad criminal: la de alteración psíquica (art. 20.1º del Código Penal), no puede ser considerado culpable de los hechos delictivos. Ello determina la imposibilidad de una condena a pena alguna dada su falta de culpabilidad, sino a lo sumo a una medida de seguridad, tal como se prevé en el artículo 101 del Código Penal, debiendo así excluirse la imposición de penas en el fallo, en el que sólo procede hablar de la imposición de medidas de seguridad acordes al grado de peligrosidad del autor de los hechos delictivos, y no al grado de una culpabilidad que no concurre (art 6.1 CP).”

Añade la Sala que “aclarado lo anterior, es importante ahora reseñar que el cálculo de la pena sólo servirá aquí para fijar el límite máximo de la medida de seguridad de internamiento, toda vez que el artículo 6.2 del C. Penal dispone que «Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor». Mientras que el art. 101. 1 del mismo texto legal preceptúa que «Al sujeto que sea declarado exento de responsabilidad criminal conforme al número 1.º del artículo 20, se le podrá aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96. El internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto, y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo».”

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Las medidas de seguridad ¿pueden ser más gravosas y de mayor duración que la pena aplicable en abstracto al delito?

Las medidas de seguridad ¿pueden ser más gravosas y de mayor duración que la pena  aplicable en abstracto al delito?

La respuesta, de sentido negativo, nos las ofrece la sentencia de citada en la cuestión anterior, de 25 de octubre de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, conforme a la cual “el art. 6.2 dispone que «Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor». Y este precepto, al ponerlo en relación con los arts. 101 a 103 del C. Penal, ha sido interpretado por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 31 de marzo de 2009 en el sentido de que «la duración máxima de las medidas de internamiento se determinará en relación a la pena señalada en abstracto para el delito de que se trate». Las sentencias de esta Sala 603/2009, de 11 de junio, y 216/2012, de 1 de febrero, han aplicado el Acuerdo del referido Pleno en el sentido de que hay que fijar en la sentencia (absolutoria respecto de la pena) el límite máximo de la medida de seguridad, particularmente cuando consiste en privación de libertad. Así lo impone el art. 101.1 del Código Penal, que también establece que el criterio para la fijación del límite máximo: el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, pero considerada en abstracto, tal y como lo precisa el artículo 6.2 del mismo CP de 1995, y conforme lo interpreta la Circular de la Fiscalía General del Estado al responder a la consulta número 5/1997, de 24 de febrero. Esta referencia a la «pena abstractamente aplicable al hecho cometido», como literalmente se dice en ese art. 6.2, ha de referirse, según las sentencias citadas, a la prevista en el correspondiente artículo definidor del delito teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 61 a 64 a propósito del grado de ejecución (consumación y tentativa) y de participación (autoría y complicidad), y sin consideración a las circunstancias agravantes o atenuantes de carácter genérico (arts. 21, 22 y 23).

Habrá, pues, de fijarse en la sentencia absolutoria, tal como recuerda la jurisprudencia reseñada, el límite máximo de la medida privativa de libertad, siempre con la correspondiente motivación exigible para todo el contenido de la sentencia (art. 120.3 CE), con lo que quedarán satisfechas las exigencias propias de los principios de proporcionalidad y seguridad jurídica. Como consecuencia de la absolución por inimputabilidad del acusado no cabe imponer una pena, pero la medida de seguridad correspondiente ha de tener como límite máximo el que viene determinado por la pena a aplicar considerada en abstracto. La cuantía concreta de ese límite máximo ha de determinarse prescindiendo de la culpabilidad, que es el fundamento de la pena, culpabilidad que no existió por la mencionada inimputabilidad. Ha de tenerse pues en cuenta la peligrosidad del sujeto, que constituye el fundamento de la medida de seguridad.”

Añade la Sala que “en igual sentido se pronuncia la sentencia 398/2013, de 26 de abril, que tiene en consideración al fijar el límite máximo de la medida de seguridad el grado de ejecución del delito, al mismo tiempo que resalta que el tiempo máximo de duración de la medida de seguridad ha de establecerse en el fallo de la sentencia. Por consiguiente, si bien tiene razón la parte recurrente en las objeciones que formula a la individualización concreta de la pena que se efectuó en la sentencia recurrida, ese error carece de relevancia a la hora de fijar el límite máximo de la medida de seguridad de internamiento, que ha de seguir siendo de 26 años. De todas formas, sí conviene también recordar que el hecho de que el límite máximo de la medida de internamiento sea ése no significa que la medida de seguridad deba durar todo ese tiempo. Pues, como es sabido, dispone el art. 97 del Código penal que durante la ejecución de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador adoptará, por el procedimiento establecido en el artículo 98, alguna de las siguientes decisiones: a) mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta; b) decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto; c) sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre las previstas para el supuesto de que se trate, con la advertencia de que en el caso de que fuera acordada la sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto la sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida; o, finalmente, d) dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que la impuso. A este respecto, debe recordarse que criterios doctrinales asentados y reiterada jurisprudencia de esta Sala tienen establecido que en cuanto a los fines y función de las medidas ha de ponderarse, de una parte, la protección del propio acusado, quien mediante el correspondiente tratamiento médico-terapéutico puede controlar los impulsos de su enfermedad mental y acabar haciendo una vida normalizada, objetivo de rehabilitación social que acabará repercutiendo también en beneficio de la comunidad. Y, desde una segunda perspectiva no menos relevante, se protege también con la medida por supuesto a la sociedad salvaguardándola de los riesgos que genera una persona que ya tiene acreditada una peligrosidad objetivada en el hecho enjuiciado, evitando así la reiteración de tales actos en el futuro (SSTS 1019/2010 de 2 de noviembre y 124/2012, de 6 de marzo).”

Explica la Sala que “también se tiene dicho en esas sentencias y en otras de esta Sala que nuestro sistema penal sigue el esquema dualista o de doble vía en lo referente a las consecuencias jurídicas del delito, ya que no es la pena la consecuencia única de la infracción penal, sino que son posibles la aplicación de medidas de seguridad postdelictuales en aquellos casos en que el sujeto posee determinados componentes en su personalidad que revelan una peligrosidad delictiva, con probabilidad repetitiva, y que además requieren un tratamiento especial, derivado de sus singulares condiciones personales. Es por ello que si la pena ha de ser proporcionada al delito, la medida de seguridad se individualiza según la peligrosidad del sujeto; las penas se imponen a los delincuentes imputables y las medidas de seguridad a los delincuentes peligrosos. El legislador penal parte de esta idea: las medidas de seguridad «se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito» (art. 6.1 del C. Penal). Por consiguiente, tanto la fijación de un periodo máximo de duración de la medida como el control y seguimiento de su aplicación con arreglo a la necesidad y proporcionalidad de los fines que cumplimenta son dos garantías fundamentales de nuestro sistema penal para una aplicación de las medidas de seguridad acorde con los valores constitucionales. De ahí la importancia de que se resalten ambas garantías en las resoluciones judiciales que se dicten en los supuestos en que la pena no ha de operar y sí en cambio las medidas de seguridad.”

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La aplicación de la agravante de reincidencia ¿impide la minoración de la pena del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal?

La aplicación de la agravante de reincidencia ¿impide la minoración de la pena del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal?

La respuesta, de sumo interés, nos las ofrece la sentencia de 30 de octubre de 2017 dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que al respecto declara que “como se lee en la sentencia de esta sala de n.º 1359/2011, de 15 de diciembre -conviene recordar que esta Sala, en su sentencia 600/2011, de 9 de junio, argumentaba con remisión a la sentencia 103/2011, de 17 de febrero, que, desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena, pues se oponen a ese criterio de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 CP).”

Añade la Sala que “el legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la regla del art. 368,2º CP. Antes al contrario, en el marco punitivo que este autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior (art. 66,3ª CP). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior. Por consiguiente, la agravante de reincidencia no ha de constituir un obstáculo insalvable para que opere el subtipo atenuado en los casos en que, con arreglo a la entidad de la gravedad del hecho, sí corresponde apreciar la norma atenuadora. Distinto sería si se diera un grado de injusto que siendo liviano no se hallara tan próximo al límite de la atipicidad, poniéndose así en cuestión el concepto de la «escasa entidad». En tal hipótesis cabría operar con unas circunstancias personales peyorativas que obstaculizaran la aplicación del subtipo atenuado.”

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¿Qué valor tienen las declaraciones de los compradores de papelinas ante la Policía no propuestos como testigos en el juicio oral?

¿Qué valor tienen las declaraciones de los compradores de papelinas ante la Policía no propuestos como testigos en el juicio oral?

Al respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de octubre de 2017 declara que “es cierto que las manifestaciones del «comprador» de la papelina, no propuesto como testigo, sobre que fuere el recurrente el vendedor de la droga que le fue aprehendida, no pueden integrar el acervo probatorio, ni cabe introducirlas en el proceso a través de la manifestación referencial de los agentes, cuando no se alega ni justifica motivo alguno para esa carencia propositiva.”

Cita la Sala la “STS 264/2016, de 4 de abril que señala que “las objeciones relativas al aspecto nuclear de la testifical, como de referencia, gozan de pleno fundamento. En efecto, pues quienes la prestaron en el juicio no fueron testigos de los hechos primarios (aquí actos de compraventa de droga), sino -en su caso- de algunos comportamientos declarativos, esto es, de la narración atribuida a otros: las personas que, en hipótesis, podrían haber intervenido en aquellos. (…) En el caso a examen se da, además, otra circunstancia que hace problemática la atribución de valor probatorio de cargo a las declaraciones aludidas, y es que se trata de las que habrían sido prestadas a agentes policiales, en el marco del atestado, con el consiguiente déficit de garantías; y que no han perdido tal carácter por el hecho de haber sido llevadas por ellos al juicio, puesto que las manifestaciones que dicen recibidas, como tales, no salieron nunca de ese ámbito. De este modo, su estatuto procesal es el que les confiere la prescripción del art. 297 LECr, correctamente interpretada por el citado acuerdo del pleno de esta sala: «las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio». O lo que es igual: las puestas en boca de los señalados como compradores fueron y siguen siendo parte de un atestado, en todo lo que ellos mismos no hubieran trasladado personalmente al instructor y al tribunal de instancia. Por tanto, y como consecuencia, sobre su contenido -que es, de manera exclusiva, en lo que se basa la atribución de responsabilidad a la ahora recurrente- pesa un doble gravamen: la información relativa a los actos de venta es de referencia; y, además, las declaraciones de las que procede habrían sido prestadas, en su caso, solo ante la policía, es decir, en una fase preprocesal, ajena incluso a la instrucción.”

El alto Tribunal añade que “ciertamente es habitual experiencia, que los supuestos compradores, llegados el día del juicio, se desdicen de las compras antes reconocidas; de ahí que la acusación pueda cuestionarse la conveniencia y eficacia de su proposición como testigos; pero el reverso, lo integra la consecuencia de que las iniciales manifestaciones afirmándose compradores, no tengan virtualidad probatoria alguna. No obstante en autos, el prescindir de las manifestaciones que el afirmado comprador que no declaró en el proceso, hiciera en el momento de autos a los agentes, no conlleva por razón de este exclusivo particular, consecuencia efectiva alguna; pues los agentes también fueron testigos directos del suceso, de modo que resta por valorar la suficiencia del contenido del episodio que presenciaron directamente, para concluir la existencia y suficiencia o no de la prueba de cargo, cuestión que examinamos a continuación.”

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La inclusión en el fichero CIRBE (central de información del banco de España) a una persona no morosa ¿afecta al derecho al honor de esa persona?

La inclusión en el fichero CIRBE (central de información del banco de España) a una persona no morosa ¿afecta al derecho al honor de esa persona?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la sentencia de 2 de noviembre de 2017 dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que cita otra anterior del mismo Tribunal de 29 de enero de 2014 nos enseña que “de acuerdo con su normativa reguladora vigente cuando se produjeron los hechos (art. 59 y siguientes de la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, y anteriormente, artículo 16 del Decreto-ley 18/1962, de 7 de junio, por el que se creó dicho fichero, y normas reglamentarias complementarias), la Central de Información de Riesgos del Banco de España es un servicio público que tiene por finalidad recabar de las entidades de crédito y otras entidades financieras, datos e informaciones sobre los riesgos de crédito derivados de contratos tales como préstamos, créditos, descuentos, emisiones de valores, contratos de garantía, compromisos relativos a instrumentos financieros, o cualquier otro tipo de negocio jurídico propio de su actividad financiera, para facilitar a las entidades declarantes datos necesarios para el ejercicio de su actividad, permitir a las autoridades competentes para la supervisión prudencial de dichas entidades el adecuado ejercicio de sus competencias de supervisión e inspección y contribuir al correcto desarrollo de las restantes funciones que el Banco de España tiene legalmente atribuidas. A tales efectos, tales entidades han de enviar periódicamente al CIRBE los datos sobre las operaciones de esa naturaleza que concierten y las personas que directa o indirectamente resulten obligadas en ellas. También comunicarán los datos que reflejen una situación de incumplimiento, por la contraparte, de sus obligaciones frente a la entidad declarante. Las entidades declarantes tienen derecho a obtener informes sobre los riesgos de las personas físicas o jurídica registradas en el fichero de CIRBE siempre que dichas personas mantengan con la entidad solicitante algún tipo de riesgo, o bien hayan solicitado a la entidad un préstamo o cualquier otra operación de riesgo, o figuren como obligadas al pago o garantes en documentos cambiarios o de crédito cuya adquisición o negociación haya sido solicitada a la entidad.”

Por ello declara la Sala de lo Civil que “el fichero de CIRBE no es propiamente un fichero de datos de carácter personal de los previstos en el apartado 2º del art. 29 de la LOPD, esto es, uno de los denominados habitualmente «registros de morosos» por recoger datos de carácter personal relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor. Es un fichero administrativo específico destinado a informar sobre los riesgos de crédito derivados de contratos propios de la actividad financiera. Es posible que contenga informaciones sobre la existencia de incumplimientos de obligaciones dinerarias, cuando las mismas se hayan producido, pero no necesariamente toda persona cuyos datos personales se incluyen en tal fichero está asociada a informaciones sobre tales incumplimientos, basta con que sea prestataria, acreditada o fiadora en una operación de crédito. Afirma la sentencia núm. 284/2009, de 24 de abril que «esta Sala, en pleno, ha mantenido la posición de entender que la inclusión, faltando a la veracidad, por una entidad, en un registro de solvencia  patrimonial –los llamados «registros de morosos»- implica un atentado al derecho del honor del interesado que ha aparecido en tal registro, erróneamente». »Dicha sentencia, recogiendo la jurisprudencia de la Sala, considera que la vulneración del derecho al honor provocada por la inclusión en un registro de morosos viene determinada porque «supone desmerecimiento y descrédito en la consideración ajena (artículo 7-7º Ley Orgánica 1/82), por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta a su propia estimación. Efectivamente, tal persona, ciudadano particular o profesionalmente comerciante, se ve incluido en dicho registro, lo cual le afecta directamente a su dignidad, interna o subjetivamente e igualmente le alcanza, externa u objetivamente en la consideración de los demás, ya que se trata de un imputación de un hecho consistente en ser incumplidor de su obligación pecuniaria que, como se ha dicho, lesiona su dignidad y atenta a su propia estimación, como aspecto interno y menoscaba su fama, como aspecto externo. Y es intrascendente el que el registro haya sido o no consultado por terceras personas, ya que basta la posibilidad de conocimiento por un público, sea o no restringido y que esta falsa morosidad haya salido de la esfera interna del conocimiento de los supuestos acreedor y deudor, para pasar a ser de una proyección pública. Sí, además, es conocido por terceros y ello provoca unas consecuencias económicas (como la negación de un préstamo hipotecario) o un grave perjuicio a un comerciante (como el rechazo de la línea de crédito) sería indemnizable, además del daño moral que supone la intromisión en el derecho al honor y que impone el artículo 9.3 de la mencionada Ley de 5 de mayo de 1982.”

Para el Tribunal “la simple información sobre la condición de fiador o avalista de una persona en un préstamo concedido por una entidad financiera no supone desmerecimiento. Es más, en la sociedad actual es habitual la solicitud de financiación tanto por los particulares como por las empresas, y la intervención de fiadores o avalistas en tales operaciones, sin que ello lleve aparejada connotación peyorativa alguna. Por consiguiente, al no asociarse al demandante una información sobre impago o morosidad, no se ha vulnerado su derecho al honor.  Cuestión distinta es que se hubieran podido infringir otros derechos del demandante distintos del derecho al honor, de naturaleza constitucional o infraconstitucional, o causársele otros daños, como pudiera ser el patrimonial consistente en la denegación de financiación por un exceso de riesgo que no era real.”

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¿Cuál es la diferencia entre las cláusulas delimitadoras del riesgo y las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado?

¿Cuál es la diferencia entre las cláusulas delimitadoras del riesgo y las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de noviembre 2017 respecto a esta cuestión que “esta Sala, con relación a la distinción entre cláusulas delimitadoras del riesgo objeto de la cobertura del seguro y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado tiene declarado, entre otras, en la sentencia 273/2016, de 22 de abril, lo siguiente: «[…]La sentencia 853/2006 de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala (verbigracia SSTS números 1051/2007 de 17 de octubre y 598/2011 de 20 de julio), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.”

Añade la Sala que “otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012 de 5 de marzo, entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes). Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el artículo 3 LCS, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (SSTS 268/2011 de 20 de abril y 516/2009, de 15 de julio). La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares».”

Atendiendo a dicha doctrina, el alto Tribunal en el concreto supuesto que examina en el recurso de casación que resuelve declara que “en el presente caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la cláusula objeto de la litis no puede ser calificada como una cláusula delimitadora del riesgo, dado que su contenido, interpretado de forma sistemática, no se ajusta a la naturaleza y función de esas cláusulas, esto es, no trata de individualizar el riesgo por robo de la mercancía y de establecer su base objetiva. Por el contrario, el criterio que incorpora, de un modo determinante [«estacionamiento en espacios o recintos, sin la debida vigilancia»], fuera de establecer o definir la base objetiva del riesgo, viene a limitar la cobertura inicialmente pactada con establecimiento de una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato celebrado, y de lo que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares (entre otras STS 273/2016 de 22 de abril). De ahí que por la trascendencia que tiene para el asegurado, dicha cláusula deba quedar sujeta a las exigencias formales del artículo 3 LCS a fin de garantizar el pleno conocimiento por el asegurado de la misma y de su respectivo alcance, todo ello conforme a la reiterada aplicación del principio de transparencia en el contrato de seguro.”

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¿Qué criterios deben valorarse para establecer la duración de la pensión compensatoria

¿Qué criterios deben valorarse para establecer la duración de la pensión compensatoria?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 6 de noviembre de 2017 que “esta sala ha declarado sobre la duración de la pensión compensatoria en sentencia 304/2016 de 11 de mayo: Una vez expuesto que la fijación de un límite temporal es posible, tanto legal como jurisprudencialmente, la cuestión se contrae a la determinación de los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según la doctrina que recoge las sentencias antes citadas «el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010 del Pleno, luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010, 14 de febrero de 2011, 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009) y 23 de octubre de 2012 (RC núm. 622/2012), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión), que permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.”

Añade la sala que “a partir de la valoración de esos factores, ya sea para fijar un límite temporal a la obligación como para fijar la cuantía de ella el juicio prospectivo del órgano judicial debe realizarse con prudencia, y ponderación y con criterios de certidumbre. En definitiva, como recoge la STS de 10 de febrero de 2005, RC. 1876/2002, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se denomina futurismo o adivinación (STS de 2 de junio de 2015, RC. 507/2014). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio». En igual sentido la sentencia 128/2017 de 24 de febrero.”

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¿Cómo se diferencian las cláusulas delimitadoras del riesgo de un seguro de las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado?

¿Cómo se diferencian las cláusulas delimitadoras del riesgo de un seguro de las cláusulas limitativas de los derechos del asegurado?

Nos enseña la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de noviembre 2017 respecto a esta cuestión que “esta Sala, con relación a la distinción entre cláusulas delimitadoras del riesgo objeto de la cobertura del seguro y cláusulas limitativas de los derechos del asegurado tiene declarado, entre otras, en la sentencia 273/2016, de 22 de abril, lo siguiente: «[…]La sentencia 853/2006 de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala (verbigracia SSTS números 1051/2007 de 17 de octubre y 598/2011 de 20 de julio), según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.”

Añade la Sala que “otras sentencias posteriores, como la núm. 82/2012 de 5 de marzo, entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes). Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el artículo 3 LCS, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (SSTS 268/2011 de 20 de abril y 516/2009, de 15 de julio). La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares».”

Atendiendo a dicha doctrina, el alto Tribunal en el concreto supuesto que examina en el recurso de casación que resuelve declara que “en el presente caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la cláusula objeto de la litis no puede ser calificada como una cláusula delimitadora del riesgo, dado que su contenido, interpretado de forma sistemática, no se ajusta a la naturaleza y función de esas cláusulas, esto es, no trata de individualizar el riesgo por robo de la mercancía y de establecer su base objetiva. Por el contrario, el criterio que incorpora, de un modo determinante [«estacionamiento en espacios o recintos, sin la debida vigilancia»], fuera de establecer o definir la base objetiva del riesgo, viene a limitar la cobertura inicialmente pactada con establecimiento de una reglamentación que se aparta del contenido natural del contrato celebrado, y de lo que puede considerarse usual o derivado de las cláusulas introductorias o particulares (entre otras STS 273/2016 de 22 de abril). De ahí que por la trascendencia que tiene para el asegurado, dicha cláusula deba quedar sujeta a las exigencias formales del artículo 3 LCS a fin de garantizar el pleno conocimiento por el asegurado de la misma y de su respectivo alcance, todo ello conforme a la reiterada aplicación del principio de transparencia en el contrato de seguro.”

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Sobre la declaración de investigados, testigos y peritos ante el Juzgado de Instrucción. Obligación legal de grabación de dichas declaraciones.

Sobre la declaración de investigados, testigos y peritos ante el Juzgado de Instrucción. Obligación legal de grabación de dichas declaraciones.

 

Es muy común que en los Juzgados de Instrucción de este país las declaraciones de los investigados, testigos y peritos se realicen, en el mejor de los casos, en el despacho del Instructor y,  en el peor de ellos, en la sala en la que trabajan los funcionarios del Juzgado con la presencia del Instructor, lo que dificulta enormemente la labor de los Letrados, sean los representantes de la acusación, sean los de la defensa.

Además y esto es normal y habitual, el acta de la declaración nunca recoge de forma literal las concretas manifestaciones del investigado, testigos y peritos, y estas lógicas omisiones pueden llegar a perjudicar a las partes y todo ello es fácilmente evitable facilitando además la labor de los funcionarios.

En efecto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 230.1 LOPJ, desde la entrada en vigor de  la LO 7/2015, acaecida el día 1 de octubre de 2015, se ha generalizado el mandato de  utilizar los medios técnicos  puestos a disposición de la Administración de Justicia, por lo que se ha de estimar que  en  su  ámbito  de  aplicación  han  quedado  comprendidos  los  actos  de instrucción   penal   de   naturaleza   personal   (declaraciones   de   procesados, investigados, testigos y peritos) disponiendo el artículo 230.2 LOPJ que las grabaciones  videográficas que reúnan los requisitos   técnicos   de   integridad   y   autenticidad   exigidos   por   la   Ley   son documentos  originales,  por  lo  que  pueden  suplir  eficazmente  al  acta  escrita prevista en la LECrim para la documentación de las  diligencias sumariales.

Es decir, que todos los abogados debemos de solicitar que la práctica de estas diligencias de investigación sean realizadas en la Sala de vistas y grabadas (en soporte de imagen y sonido) convenientemente.

Esta práctica, que debe convertirse en algo habitual, ha encontrado además respaldo expreso en la Instrucción 3-2017, de 14 de junio de 2017 dictada por la Fiscalía General del Estado.

En consecuencia, tanto en base a lo dispuesto en el artículo 230.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, como atendiendo a la Instrucción 3-2017, de 14 de junio de 2017 dictada por la Fiscalía General del Estado estamos en nuestro completo derecho de solicitar que las declaraciones en fase de Instrucción de investigados, testigos y peritos sean recogidas en soporte videográfico y practicadas en la Sala de vistas del Juzgado.

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