El contrato de aprovechamiento por turnos ¿puede tener carácter ilimitado?

La respuesta a esta cuestión, de sentido negativo, nos las ofrece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, que en sentencia de 7 de junio de 2016 nos enseña que “esta sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión a efectos de fijar doctrina sobre el alcance del establecimiento de una duración ilimitada cuando por ley la misma aparece fijada con una duración máxima del régimen. Aun cuando en la demanda no se establece específicamente que la petición de nulidad se basa en la falta de fijación en el contrato de la duración máxima del régimen, sí es cierto que se menciona como una de las omisiones en que incurre el contrato.”

Explica el alto Tribunal que “por el pleno de la sala se ha dictado la sentencia n.º 192/2016, de 29 marzo (Rec. 793/2014), en la cual se hacen las siguientes consideraciones: «B) Duración. Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta Sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus apartados 2 y 3, en el sentido de que quien deseara «comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (…) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley , entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1», de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7. En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que «para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción»; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración…».”Concluye la Sala afirmando que “basta dicha omisión en el contrato para que deba declararse la nulidad del mismo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.7 de la Ley 42/1998.”

Sobre la posible petición de devolución de cantidades derivadas de la declaración de nulidad del contrato, razona la Sala que “los demandantes solicitaron en su demanda la devolución, por razón de este contrato, de la cantidad total entregada de 9.744 libras esterlinas. No obstante, la subsistencia del contrato durante seis años en que los demandantes tuvieron a su disposición las prestaciones propias del mismo unida a una adecuada interpretación del artículo 1.7 de la Ley que no puede ser ajena a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente al «espíritu y finalidad» de la norma, llevan a operar la necesaria reducción proporcional respecto de la devolución de cantidad ajustada al tiempo total de duración del régimen en relación con el disfrutado. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, como se ha dicho, los demandantes han disfrutado durante seis años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total. En consecuencia, de la cantidad satisfecha de 9.744 libras esterlinas únicamente habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los cuarenta y cuatro años no disfrutados (concretamente 8.574,72 libras esterlinas), partiendo de la atribución de una duración contractual de cincuenta años, que es la máxima prevista por la ley, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, acogiéndose así el primero de los pedimentos del «suplico» de la demanda en cuanto al contrato de que se trata sin necesidad de entrar en la consideración de las pretensiones formuladas con carácter subsidiario.”

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6 julio, 2016/por whitmanabogados

actualidad

Brexit’s Implications on European IP

http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=40e88c5f-0eb5-4ff6-b6c7-633ce0bddd32

6 julio, 2016/por whitmanabogados

actualidad, civil

¿Es necesario acuerdo de la comunidad de propietarios para que el presidente pueda demandar en nombre de la comunidad? y de ser así ¿cómo tiene que ser dicha autorización?

Las respuestas a ambas cuestiones nos las ofrece la sentencia de 24 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que declara que “como concluye la reciente sentencia 622/2015, de 5 de noviembre, es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las SSTS 676/2011, de 10 de octubre, 204/2012, de 27 de marzo -ambas citadas por el recurrente -, 768/2012, de 12 de diciembre, 659/2013, de 19 de febrero, y 757/2014, de 30 de diciembre) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario.”

Explica la Sala, que “según esta doctrina, aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca (art. 7.2 LPH) y de reclamación de cuotas impagadas (art. 21 LPH), esta sala ha entendido que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 considera comprendida precisamente «la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes». Es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que «esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias» ( STS 659/2013, de 19 de febrero, citada por la más reciente 622/2015, de 5 de noviembre).”

Añade el alto Tribunal que “en el presente caso, pese a que algunos razonamientos de las partes y de la propia sentencia recurrida se centren en el tema de la validez del acuerdo adoptado por la junta general ordinaria de la comunidad demandante con fecha 6 de agosto de 2007, esta debe considerarse una cuestión ajena al recurso, toda vez que es un hecho no discutido y en todo caso acreditado que el acuerdo existió y que surtió efectos jurídicos al no estar afectado de nulidad radical ni ser impugnado, de tal modo que, desde el punto de vista del interés casacional, la controversia se constriñe a la determinación del significado o alcance que tuvo dicho acuerdo en orden a considerar si del mismo resultaba o no una autorización expresa de la comunidad de propietarios a su presidente para ejercitar acciones judiciales contra los propietarios que, como el demandado, hubieran realizado en su vivienda obras de cerramiento de terrazas contrarias al mismo, todo ello partiendo de que no consta que los estatutos salvaran esa exigencia ni que el presidente actuase en este pleito a título individual, como propietario, en defensa del interés general de la comunidad ni, en fin, que fuera autorizado por los demás propietarios para representarlos y litigar en el nombre e interés individual de cada uno de ellos.”

En respuesta a la segunda de las cuestiones que hemos dejado formuladas, la Sala de lo Civil, aplicando la doctrina expuesta al caso que examina declara que “centrado el debate en estos términos, son hechos de los que necesariamente ha de partirse para resolver el presente recurso de casación y que resultan de los propios términos recogidos en el acta de la junta general, que en dicha junta, tras debatirse el punto 11.º del orden del día referente a la aprobación de obras de cerramiento en las terrazas de la fachada con vistas al jardín y al puerto, el resultado de la votación fue no aprobar dichas obras y autorizar a partir de ese momento a la comunidad para el ejercicio de «acciones legales pertinentes» para restituir las terrazas de la fachada que daba al puerto y a la zona ajardinada a su estado original. Así las cosas, y por más que el razonamiento de la sentencia recurrida sobre la no necesidad de autorización de la junta al presidente para el ejercicio de acciones no se ajuste a la doctrina jurisprudencial antes expuesta, el motivo ha de ser desestimado porque, dado el orden del día, que incluía la aprobación, si procediera, del cerramiento de las terrazas de la fachada que daba al puerto y al jardín, y dado el desarrollo de la junta, en la que por mayoría no se aprobó el cierre de las terrazas y se acordó que la comunidad «tome las acciones legales pertinentes para que se restituyan las terrazas de la fachada que dan al puerto y a la zona de jardín, a su estado original», ha de entenderse suficientemente cumplido el requisito de la autorización expresa al presidente de la comunidad para demandar al hoy recurrente, ya que lo contrario supondría exigir adiciones superfluas o fórmulas sacramentales que no aportarían nada esencial a la expresión de la voluntad de la junta.”

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5 julio, 2016/por whitmanabogados

actualidad

¿Es válida como prueba de cargo la declaración del coimputado?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 24 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que “en cuanto a la validez como prueba de cargo de la declaración del coimputado” nos enseña el Tribunal que “existe una consolidada doctrina desde hace años sentada por el Tribunal Constitucional y por esta Sala de casación, que últimamente nos recuerdan, entre otras las SSTS 460 y 849/2015 , debiendo subrayar que la segunda de las citadas también se ocupa de la cuestión relativa al trato de favor procesal del coimputado declarante y la incidencia de ello en la credibilidad de su testimonio.”

Recuerda la Sala de o Penal que en la sentencia “ 849/2015 (fundamento tercero), sintetizando la doctrina del Tribunal Constitucional, que <<conforme a la misma, las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente ha afirmado el Tribunal Constitucional que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (SSTC 34/2006 de 13 de febrero; 230/2007 de 5 de noviembre; 102/2008 de 28 de julio; 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo; 125/2009 de 18 de mayo y 134/2009 de 1 de junio).”

Por otro lado la Sala explica que “el mismo Tribunal ha argumentado que la exigencia de que la declaración incriminatoria del coimputado cuente con un elemento externo de corroboración mínima no implica la existencia de una prueba directa o indiciaria sobre la participación del condenado en los hechos que se le imputan, sino, más limitadamente, una prueba sobre la veracidad objetiva de la declaración del coimputado respecto de la concreta participación del condenado (SSTC 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo). Y en la misma dirección ha matizado que esa corroboración externa mínima y suficiente que constitucionalmente se exige para completar el carácter incriminatorio de las declaraciones de coimputados, no constituye una prueba en sí misma, pues en ese caso bastaría ésta sin necesidad de las declaraciones que respalda. La corroboración es una confirmación de otra prueba, que es la que por sí sola no podría servir para la destrucción de la presunción de inocencia, pero que con dicha corroboración adquiere fuerza para fundar la condena (SSTC 198/2006 de 3 de julio y 258/2006 de 11 de septiembre). Por último, el supremo intérprete de la Constitución ha afirmado de forma reiterada que «la existencia de una coincidencia entre lo declarado por un coimputado y las circunstancias del condenado atinentes a su conducta delictiva, configuran una realidad externa e independiente a la propia declaración del coimputado que la avalan» (así, SSTC 233/2002 de 9 de diciembre ; 91/2008 de 21 de julio y 56/2009 y 57/2009 de 9 de marzo)>>. Añade en el fundamento quinto que el hecho de que se deriven beneficios de la delación (de un coimputado) debe ser considerado pero sin que ello lleve a negar su valor probatorio: «El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno (Autos 1/1989 de 13 de enero o 899/1985 de 13 de diciembre). Igualmente ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000 de 3 de marzo). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004, recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas.”

Confirma la Sala de lo Penal que su jurisprudencia “siguiendo la doctrina constitucional, fija también con reiteración que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, «pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (por todas STS citada 460/2015), añadiendo esta última <<sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente. En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado>>. Otra cuestión tratada por la jurisprudencia, que en el presente caso no se plantea, es el valor de la declaración del coimputado cuando se acoge a su derecho a no declarar o guardar silencio en el Plenario, de forma que el incriminado no puede ejercer el derecho a contradecir, la llamada contradicción atenuada que también ha sido objeto de respuesta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en la de esta Sala (nos remitimos a la STS mencionada más arriba que también se ocupa de esta cuestión).”

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5 julio, 2016/por whitmanabogados

actualidad

Dado el interés que está suscitando esta cuestión tras la próxima salida del Reino Unido de la UE por el Brexit, sobre todo a lo que a los funcionarios europeos concierne, les dejamos el siguiente enlace que puede orientarles sobre sus dudas. En cualquier caso estamos a su disposición para más información o asesoramiento.

Dado el interés que está suscitando esta cuestión tras la próxima salida del Reino Unido de la UE por el Brexit, sobre todo a lo que a los funcionarios europeos concierne, les dejamos el siguiente enlace que puede orientarles sobre sus dudas.

En cualquier caso estamos a su disposición para más información o asesoramiento.

http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/Portal/es/areas-tematicas/nacionalidad/nacionalidad/tener-doble-nacionalidad

4 julio, 2016/por whitmanabogados

actualidad, contencioso-administrativo, laboral

¿Qué se entiende por empresario en relación con el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016 que nos enseña que “la expresión empresario, utilizada por el artículo 42, no ha de entenderse limitada a quien sea titular de una organización económica específica que manifieste la existencia de una empresa, en sentido económico o mercantil. El área prestacional y no económica en que es encuadrable el servicio encomendado por el Ayuntamiento recurrente a quien es empleadora directa, efectuado mediante contratación administrativa, no excluye, por la condición pública del titular de tal servicio, la aplicación del artículo 42, dado que dicha condición no es obstáculo para que tal entidad, de haber asumido directamente y por sí misma la gestión del referido servicio, con el cual se atiende a la consecución de fines enmarcados en el área de su competencia, habría actuado como empleador directo, siendo también tal en múltiples facetas de su actividad. Una interpretación teleológica del mencionado precepto fuerza a entender incluida a esta última en su disciplina, con relación al supuesto de gestión indirecta de servicios, mediante la que se encomiende a un tercero tal gestión, imponiéndole la aportación de su propia estructura organizativa y de sus elementos personales y materiales, para el desarrollo del encargo que asume. Entenderlo de manera distinta supondría una reducción del ámbito protector del citado artículo 42, que no respondería al espíritu y finalidad del precepto.”

Explica el alto Tribunal que “aun posibilitando cesiones indirectas para facilitar la parcelación y división especializada del trabajo, dicho precepto otorga a los trabajadores las garantías que resultan de la responsabilidad solidaria que atribuye al dueño de la obra o servicio. Por otra parte, las expresiones «Contratas o subcontratas», por su generalidad, no cabe entenderlas referidas, en exclusiva, a contratos de obra o de servicio de naturaleza privada, ya que abarcan negocios jurídicos que tuviesen tal objeto, aún correspondientes a la esfera pública, siempre que generasen las antedichas cesiones indirectas y cumpliesen los demás requisitos exigidos para la actuación del mencionado precepto. Esta doctrina es más conforme con el carácter protector que tiene lo dispuesto en el artículo 42 del Estatuto de Trabajadores, al que no es ajena la normativa que rige la contratación del sector público, pues en ella no hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones de Seguridad Social constituye uno de los supuestos de prohibición para contratar (artículo 60.1.d) del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público).”

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4 julio, 2016/por whitmanabogados

contencioso-administrativo

¿Cabe la interposición de recurso de casación contra autos dictados en ejecución de sentencia? y de ser así ¿qué requisitos deben concurrir para su admisión?

Nos enseña la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de junio de 2016 que “deviene imprescindible con carácter previo referirnos a la especial naturaleza del recurso de casación contra los autos dictados en ejecución de sentencia, carácter y naturaleza, que por lo demás el recurrente no ignora, así como al alcance de aquellas cuestiones que pueden ser debatidas en ese marco de ejecución de la sentencia y de adecuación del auto impugnado, en relación a las mismas.”

Explica el alto Tribunal que “sobre ese carácter hemos de referirnos por todas a nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2015 donde decimos: Y ello porque como venimos señalando, la casación contra autos recaidos en ejecución de sentencia es un recurso de casación «sui generis», que se aparta del recurso de casación tipo, en cuanto no trata de enjuiciar la actuación del Tribunal de instancia al juzgar («error in iudicando») ni al proceder («error in procedendo») -objetivo al que responden los motivos autorizados en el actual artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción- sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo y lo ejecutado en el cumplimiento del mismo. La única finalidad que persiguen este tipo de recursos de casación radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de la ejecución, evitando, de este modo, que una actividad jurisdiccional ejecutiva inadecuada pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el proceso previo de declaración. En definitiva, dado que la finalidad que persigue este recurso de casación es evitar que en ejecución de sentencia se pueda adicionar o contradecir lo acordado en la misma, el presupuesto previo de este recurso ha de centrarse en determinar si nos encontramos ante un pronunciamiento contrario a lo decidido en sentencia o si debe considerarse una cuestión nueva no decidida en la misma.»

Añade la Sala que “en esa misma sentencia y respecto al alcance de la casación al amparo del art. 87.1.c) señalamos: » También hemos dicho (véase sentencia de 6 de Julio de 2015 -Rec. 1483/2013) que «cuando el artículo 87.1 c) de la Ley de la Jurisdicción se refiere a cuestiones no decididas, alude a cuestiones sustantivas distintas a las que se plantearon en el pleito y se decidieron en la ejecutoria, pero no a todas las cuestiones que surjan en la ejecución de la sentencia. Así cuando en ejecución se determina el montante de la indemnización, y por supuesto a los intereses de demora, no es ya susceptible de recurso de casación, pues, al solucionarse tales cuestiones, ni se resuelve algo no decidido en la sentencia ni se contradice lo ejecutoriado.»

Clarifica el Tribunal cuál es su posición “sobre el cuestionamiento del montante de la indemnización fijado en el auto dictado en ejecución de sentencia y su acceso a casación. En reiteradas ocasiones nos hemos pronunciado sobre la imposibilidad de cuestionar ese montante de la indemnización y por ello hemos de remitirnos, a cuanto hemos dicho en las antes citadas sentencias. Ello no obstante en nuestra sentencia de 26 de mayo de 2014 hemos dicho: Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, entre otras en sentencias de 6 de febrero y 26 de marzo de 2009, y 14 de diciembre de 2011, 31 de enero y 7 de diciembre de 2012, y auto de 10 de enero de 2013, sobre los límites que presenta el recurso de casación contra los actos dictados en ejecución de sentencia, establecidos en el artículo 87.1.c) LJCA, que sólo admite el recurso de casación en los casos antes citados de que dichos autos resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente en la sentencia, o contradigan los términos del fallo que se ejecuta, obedeciendo esta notable limitación del acceso al recurso de casación a la finalidad específica salvaguardar la integridad de la sentencia, evitando esos riesgos de que se pretenda resolver en ejecución cuestiones no decididas por la sentencia, o que se pretenda contradecir lo decidido en la sentencia, porque se intente ejecutar más, menos o cosa distinta de lo que aquella dijo. No se trata, por consiguiente, de revisar la actuación del Tribunal a quo en los que casos que contemplan los motivos de las letras c ) y d) del artículo 88.1 LJCA, cuando dirige e impulsa el procedimiento hacia la sentencia (error in procedendo) o al tiempo de emitir su juicio en esta (error in iudicando), sino si, en virtud del artículo 117.3 CE , y para dar efectiva satisfacción a la garantía de tutela judicial efectiva del artículo 24 CE, cumple y ordena cumplir lo juzgado. Esta limitación acota también el contenido de los motivos que pueden fundar el recurso, reducidos a verificar la exacta correlación entre lo decidido en la sentencia y lo acordado en su cumplimiento.”

Sobre la segunda de las cuestiones formuladas la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo declara que “es cierto que esta Sala ha negado el acceso al recurso de casación contra aquellos autos recaídos en ejecución de sentencia, que se limitan a fijar el «quantum» indemnizatorio. En tales casos, la jurisprudencia de esta Sala, recogida en sentencias de 28 de febrero de 2003, 14 de septiembre y 2 de diciembre de 2005 y 20 de marzo de 2012, ha señalado que el fallo de la sentencia de imposible ejecución se ha sustituido, válidamente, y a todos los efectos, por una indemnización, cuya cuantificación no es una cuestión que pueda ser considerada como una «cuestión no decidida» en la sentencia, por lo que su fijación no es susceptible de ser impugnada en casación y refuerza esta conclusión la constatación de que la individualización del «quantum» indemnizatorio es una cuestión de hecho que como tal no puede ser traída a casación.”

Sin embargo, matiza la Sala “esta regla admite excepciones, cuando se alegue y acredite que la Sala de instancia se ha apartado de lo resuelto por la sentencia que se ejecuta en lo que se refiere a determinación de la cuantía indemnizatoria. Como reconoce el auto de la Sección 1ª de esta Sala, de 20 de diciembre de 2012, esa regla general de exclusión de la casación que se acaba de enunciar no es absoluta ni incondicionada, pues en todo caso tiene que ser contrastada, conforme al casuismo propio del ejercicio de la función jurisdiccional, con las específicas circunstancias de cada litigio, que serán las que en definitiva determinarán la recurribilidad de la resolución examinada. Así, la jurisprudencia no ha dejado de suavizar el rigor de esa regla general y apuntar excepciones a la misma. A título de ejemplo, las sentencias de 26 de diciembre de 2007, 23 de julio de 2009, 17 de noviembre de 2009 y de 19 de febrero de 2010, han matizado la determinación general que excluye la fijación de la indemnización del debate casacional, en un doble sentido: en primer lugar, cuando el concepto por el que se indemniza no guarde relación con el derecho reconocido en la sentencia, o no se ajuste a las bases establecidas en ésta para el cálculo de la indemnización, o dicho de otra forma, cuando al fijar la cuantía de la indemnización en ejecución de sentencia, la Sala de instancia se hubiese apartado de los conceptos indemnizables establecidos en la sentencia que se cumple, en cuyo caso se incurriría en la desviación o extralimitación que el recurso de casación trata de evitar y, en segundo lugar, cuando la indemnización fijada vulnera la proporcionalidad por ser, ya sea por exceso o por defecto, desproporcionada en comparación con el contenido material de aquel derecho, pues en uno y otro caso se trataría de una indemnización que no da ejecución al título que debe ser cumplido.”

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4 julio, 2016/por whitmanabogados

penal

¿Deben tratarse los límites del dolo del inductor de igual forma que los límites del dolo en la coautoría o en la autoría inmediata? o ¿deben tratarse aquellos de forma más amplia?

La respuesta a esta interesante cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 16 de junio de 2016 declara “Respecto a la acreditación del alcance del dolo de la acusada, que es puesto en cuestión por el desarrollo argumental del recurso, en la Sentencia número 268/2012, de esta Sala Segunda, de 12 de marzo, señalábamos que se distingue «entre el exceso en los fines o cualitativo, en cuyo caso el delito más grave y distinto realizado por el ejecutor no será imputable al instigador y, un exceso en los medios o cuantitativo, en el que el inductor responde»; así como que «en los supuestos de desviación esencial cuantitativa, es obvio que el dolo del inductor puede ser directo o eventual, siendo este último el más frecuente en la práctica, pues, como se ha dicho en el plano doctrinal, el instigador no tiene la seguridad de la eficacia de su inducción y es ese «ámbito de la duda» el característico del dolo eventual. Aun en los casos en que exista un plan minucioso y con profusión de detalles, no existe la seguridad de que el inductor, que permanece alejado del lugar de ejecución, Va a llevar a cabo su influencia hasta el extremo de que el inducido o ejecutor material, no se va a apartar ni un milímetro de lo previamente convenido. Ahora bien, cuando del examen de las circunstancias del caso, se llega a la conclusión de que el inducido ha desarrollado sustancialmente lo acordado, no existe inconveniente para equiparar en responsabilidades a ambos.”

Recuerda al respecto el alto Tribunal que “como ha destacado la doctrina, los límites del dolo del inductor deben tratarse de forma más amplia, que los límites de dolo en la coautoría o en la autoría inmediata, ya que pertenece a la esencia de la inducción que el inductor confíe al inducido los detalles de la ejecución». C) Se sostiene por la acusada que la Sala de instancia no ha dispuesto de las pruebas necesarias que pudiesen acreditar el dolo eventual de la misma acerca del ejercicio de violencia o intimidación sobre la víctima, sino que tan solo ha podido acreditarse la voluntad de que se intimidase a ésta con producirle unos daños en sus vehículos. En la declaración de hechos probados de la sentencia combatida se establece que en fecha no determinada, pero algunos días anteriores al 2 de enero de 2014 , la acusada Salvadora, ofreció al acusado Doroteo la cantidad de 200 euros para que acudiera al domicilio de Roque y, una vez allí, ejerciera sobre él violencia o intimidación, lo que tenía que hacer para conseguir que el Sr. Roque y su familia pagaran a la Sra. Salvadora el dinero que le debían. También, se declara acreditado por la sentencia de instancia que habiendo aceptado el encargo, y recibida de la acusada una primera entrega de 50 euros, el acusado acudió al domicilio del Sr. Roque, donde entró y le golpeó con un palo de madera, en repetidas ocasiones y en diferentes partes del cuerpo, habiéndole quedado como secuelas a éste la extirpación del bazo, un trastorno de ansiedad en grado moderado y dos cicatrices; una de 22 centímetros en la zona central del abdomen y otra de 2 centímetros en el cráneo.”

A la vista de lo indicado, y analizando el caso concreto sometido a la decisión de la Sala de lo Penal el Tribunal pone de relieve que “la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico primero, hace hincapié respecto a la acusada en las contradicciones en las que ha incurrido a lo largo del procedimiento. La Sala de instancia llega a la conclusión de que la versión de la misma, respecto a que el alcance del pacto que hizo con el acusado se limitaba a causar daños materiales en los vehículos que la víctima tenía en casa, «no resulta creíble» ya que en sede instructora (folios 334 y 335 de las actuaciones) negó la existencia del pacto, mientras que en el juicio oral señaló que fue el acusado quién se ofreció para dañar los vehículos. A la vista de lo anteriormente expuesto, y considerando acreditada la existencia del pacto entre ambos acusados, la Audiencia Provincial de Gerona considera probado que la voluntad de la acusada era que la víctima debía ser sometida a una violencia física o a una intimidación personal, partiendo no solo, como se sostiene en el recurso, de que en la grabación de su conversación con las Sras. Sonia Leocadia afirmase que «yo quería que le diera un susto, se le ha ido la mano y lo ha asustado de más» (transcripción folio 478), o de que también dijese que «si estuviera bien, igual voy yo y lo mato, porque estoy hasta el moño» (folio 493). Las anteriores afirmaciones de la acusada son tenidas en cuenta por la Sala de instancia, como punto de partida para determinar la verdadera intención a la hora de hacer el encargo, pero el dolo eventual no se deduce únicamente por el tribunal sentenciador de las mismas, tal y como se sostiene en el recurso, sino que éstas son puestas en relación con los vínculos que unían a la acusada con los otros dos acusados. La Audiencia Provincial de Gerona consideró que el hecho de que la acusada conociese y confiase en Iván, es determinante de la voluntad que tenía a la hora de hacer el encargo, ya que finalmente terminó haciéndolo al otro acusado, el cual para ella era un desconocido. Y ello, porque de la transcripción obrante al folio 502 de las actuaciones, relativa a la grabación de la conversación entre Iván y la Sra. Leocadia, se desprende que éste último no estaba dispuesto a ejercer la violencia personal contra la víctima, sino tan solo a causarle daños en los vehículos. En este sentido, se hace constar expresamente en la resolución impugnada el extracto de la conversación grabada al acusado, Iván, donde éste señala que «pegarle no le voy a pegar, si acaso le daré un buen susto, le romperé las ruedas del coche y eso, le destrozaré un poco el coche y ya está.”

Como conclusión la Sala de lo Penal afirma y declara que “a la vista de la anterior transcripción, el tribunal sentenciador consideró que si la intención de la acusada era únicamente causar daños materiales al acusado, carecería de lógica que el encargo no se lo hubiese hecho a Iván, el cual estaba dispuesto a ello, y al que conocía perfectamente. Sin embargo, termina efectuando el encargo al otro acusado, al que desconocía, pero que provocaba, según manifestó la propia acusada en el juicio oral, «sobre todo miedo». En conclusión, por las relaciones previas entre los tres acusados, el tribunal de instancia alcanzó la convicción de que la verdadera intención de la acusada era la de ejercer una violencia o intimidación en la víctima, lo que no es contrario a las reglas de la lógica y de la experiencia especialmente si optó por un acusado, en lugar del otro, su conocido Iván, para llevar a efecto sus planes respecto a la víctima, ya que éste último rechazaba ejercer la violencia física sobre la víctima.”

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1 julio, 2016/por whitmanabogados

penal

¿Qué sentencias deben ser excluidas de la acumulación de penas?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 16 de junio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que, de forma rotunda se pronuncia sobre la cuestión señalando que “la jurisprudencia más reciente de la Sala, dictada a partir del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2016, impone de forma insoslayable como norma sustantiva de fondo, en virtud de lo dispuesto en el art. 76.2 del C. Penal , la de que deben excluirse de la acumulación las sentencias relativas a los hechos que ya estuviesen sentenciados cuando se inicia el periodo de acumulación contemplado, esto es, cuando se comete el delito enjuiciado en la sentencia que determina la acumulación; y, en segundo lugar, también han de ser excluidas las sentencias relativas a hechos posteriores a la sentencia que determina la acumulación. Requisito impuesto por el legislador que cumplimenta el objetivo razonable de evitar que los penados puedan llegar a constituir lo que se ha denominado un «patrimonio punitivo» que les permitiría incurrir en nuevas conductas delictivas que no resultaran penadas, o que, aun siendo castigadas, la pena a imponer resultara sustancialmente reducida debido a la acumulación.”

Explica el alto Tribunal que “una vez observada esa regla de aplicación ineludible, toda la mecánica o la metodología de acumulación debe ir orientada a obtener la combinación que más favorece al reo en el sentido de obtener una acumulación punitiva que le lleve a reducir en la mayor medida posible el remanente punitivo que tenga que cumplir. De modo que aunque, lógicamente y con el fin de facilitar la labor acumulativa, se comience el cálculo por la sentencia más antigua en el tiempo y ello nos lleve a ir formando distintos bloques, esa primera labor debe ser complementada con los ajustes necesarios para ir comprobando que los intercambios de sentencias incluibles en distintos bloques permitan llegar a un resultado punitivo que sea el más favorable para el reo. Operando de esta forma se evitará que el sistema de bloques punitivos acabe siendo un obstáculo formal para que el penado pueda acumular el mayor número de condenas posibles en orden a la reducción de la pena a cumplir.”

De esta forma razona la Sala de lo Penal “se compatibilizan así los intereses generales del sistema que impone la regla ineludible del art. 76.2 del C. Penal con los fines preventivos de la pena que favorecen la reinserción del penado.”

Como conclusión, la Sala declara que “la aplicación de los criterios precedentes al supuesto contemplado impide que prospere el recurso del Ministerio Fiscal. Y ello porque, tal como se ha reseñado en el fundamento rimero, en su escrito de recurso formula una propuesta de acumulación de condenas en la que, siguiendo el criterio de la formación de bloques a partir de la sentencia más antigua, petrifica el proceso de acumulación de condenas al constituir bloques sucesivos de condenas para ir operando con ellos de forma que las sentencias ya incluidas en uno no pueden operar después en los bloques posteriores, aunque su inclusión en éstos resultare más favorable al reo que la primitiva asignación. Este sistema de acumulación, aun siendo cierto que, como recuerda el Ministerio Fiscal, fue aplicado en su día por numerosos precedentes de esta Sala, perjudica al reo por su metodología de cálculo y aplicación, sin que exista una norma penal ni procesal que obligue a seguirlo de forma imperativa en su mecánica y desarrollo. Por lo que, dadas las consecuencias perjudiciales que genera para el reo y puesto que tampoco resulta imperativo con arreglo a la norma penal, no cabe aplicarlo al caso que se resuelve.”

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1 julio, 2016/por whitmanabogados

penal

¿Qué requisitos deben concurrir para que exista un delito de estafa procesal?

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de junio de 2016 nos recuerda, abordando esta cuestión que “pacífica jurisprudencia de la Sala destaca que la estafa procesal que contemplamos precisa de un engaño bastante, por ser este un requisito esencial de cualquier clase de estafa, por más que en este subtipo deba producirse en el seno de un procedimiento judicial (STS 1980/2002; 656/2003, de 8 de mayo; 366/12, 3 de mayo o 860/13, de 26 de noviembre). Ello implica que el engaño deba tener la entidad o un grado de verosimilitud suficiente como para producir un error razonable en el Juez, superando su profesionalidad y las garantías del procedimiento (STS 1441/05, de 5 de diciembre de 2005), si bien son necesarias dos precisiones al respecto: a) Que -como los recursos plantean- la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez (STS 366/12, de 3 de mayo) y b) Que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia, conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan introducir en el procedimiento.”

Pese a ello, explica el alto Tribunal “debe declararse que la actuación desplegada por los acusados sí supuso una actuación fraudulenta, con una grado de verosimilitud suficiente como para producir un error razonable en el Juez y sin que la regulación normativa dispuesta por el legislador, y el conocimiento que de ella ha de tener el titular del órgano judicial, fueran razón para impedir la decisión judicial que se buscaba con la presentación del falso contrato de arrendamiento. La afirmación de que el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados nunca pudo suspenderse por la alegación -falsa o verdadera- de existir un contrato de arrendamiento del bien inmueble dado en garantía y que, por ello, el engaño nunca tuvo entidad jurídica como para contrarrestar la función de control que correspondía al Juez, quien debió denegar suspender el lanzamiento en todo caso, resulta incorrecta en su planteamiento más esencial. Con relación a lo expuesto, debe recordarse que fue el Código Penal de 1995 el que incorporó la denominada estafa procesal (inicialmente recogida en el art. 250.1-2º), como subtipo agravado de la estafa básica del artículo 248 del Código Penal . El precepto incrementaba la pena prevista para el tipo de estafa, cuando la estafa se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal. En su aplicación, la jurisprudencia de la Sala vino declarando que el subtipo implicaba la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, consistiendo el beneficio en el reconocimiento judicial de un derecho del que en realidad se carecía. En todo caso, la jurisprudencia reflejaba la existencia de dos submodalidades de estafa: la estafa procesal propia, donde el sujeto pasivo de la acción delictiva era el Juez, porque era éste quien sufría el error provocado por el sujeto, mientras el titular del patrimonio afectado se configuraba como mero perjudicado, y la estafa procesal impropia, donde el sujeto pasivo es la parte contraria del procedimiento, a la que podía inducírsele a que erróneamente se allanara, desistiera, renunciara o abordara cualquier actuación procesal dispositiva de su propio derecho, mediante maniobras torticeras (STS 12 de julio de 2004).”

Añade la Sala de lo Penal que “la posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, modificó la descripción del subtipo, (que pasó al nº 7 del mismo apartado 1 del art. 250), estableciendo que la agravación se determina por cometer «estafa procesal » y que » incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero. En la interpretación del nuevo precepto, esta Sala ha destacado que la modificación normativa es de mayor alcance del que pudiera intuirse de una primera aproximación, materializándose en dos aspectos esenciales: de un lado, la renuncia a una de las exigencias propias de la estafa básica, cual es que exista un acto de disposición con efectivo desplazamiento patrimonial, posibilitándose con claridad que el delito pueda ser perpetrado por quien ostenta la posición de demandado en el proceso judicial en el que se debate el derecho, cuando evite torticeramente ser condenado; de otro lado, que las exigencias típicas solo quedan colmadas cuando se llega a provocar error en el órgano judicial y el perjuicio se deriva de una resolución judicial nacida del engaño, lo que no solo excluye la agravación en la estafa procesal impropia, sino que conduce a la tentativa en todos aquellos supuestos en los que se despliegue un engaño bastante que no llegue a generar error en la autoridad judicial o en los que, pese a generarlo, la resolución judicial dictada no sea injusta (SSTS 381/2013, de 10 de abril, 5/2015, de 26 de enero; 232/2016, de 17 de marzo).”

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30 junio, 2016/por whitmanabogados

Listado anual: 2016