JUNIO 2016. CRITERIOS UNIFICADOS DE LAS SECCIONES CIVILES DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE, ADOPTADOS EN LA REUNIÓN CELEBRADA EL DÍA 17 DE JUNIO DE 2016.

De conformidad con lo establecido en el art. 264 LOPJ, a convocatoria del Presidente, los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala, se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales, quedando a salvo, en todo caso, la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozcan.

En cumplimiento de lo previsto en este precepto, y sin perjuicio por tanto, de las decisiones de cada Tribunal en el enjuiciamiento de cada caso concreto, los Magistrados de las Secciones Civiles que componen la Audiencia Provincial de Alicante asistentes a la jornada de unificación de criterios, acuerdan adoptar los siguientes criterios:

 1º PROCEDIMIENTO MONITORIO.-

133. Cuando el art. 815 LEC señala que el requerido en el monitorio debe contestar en 20 días si el acto del requerimiento se lleva a cabo a final de Julio ¿Se deja pasar íntegro el mes de agosto al ser inhábil, continuando en Septiembre en base al art. 133.2 LEC?

Efectivamente, a todos los efectos, también a los del cómputo del plazo de requerimiento de pago o comparecencia para oposición del deudor en el procedimiento monitorio, que el art. 815 LEC fija por días, el mes de agosto será inhábil –art 130-2 LEC- y consecuentemente, conforme dispone el art. 133-2, en el cómputo del citado plazo se excluirá el mes de agosto.

815. A raíz de la reforma del art. 815.1 LEC que exige que el requerido del monitorio alegue de manera sucinta y motivada las razones de su oposición ¿Se le exige que en ese escrito plantee las excepciones procesales o puede alegarlas en la vista?

Las excepciones procesales deben formar parte necesaria y por tanto, deben ser alegadas, en el escrito de oposición a la reclamación que se formule conforme dispone el art 815-1 LEC en el caso de que por razón de la cuantía la oposición del deudor deba ventilarse por medio de juicio verbal –art 818 LEC-.

1. ¿Es necesario en las reclamaciones derivadas del contrato de suministro –luz, agua, teléfono- aportar el contrato además de los recibos que se reclaman?.

No resulta necesaria la aportación del contrato. La Ley de Enjuiciamiento Civil prevé en su artículo 812 que el Juicio Monitorio puede ser iniciado sobre una doble base documental, a saber, tanto mediante documentos que aparezcan firmados por el deudor como, en su caso, en virtud de facturas, albaranes de entrega, certificaciones, telegramas, telefax o cualquiera otros documentos que, aun unilateralmente creados por el acreedor, sean de los que habitualmente documentan los créditos y las deudas en relaciones de la clase que aparezca existente entre acreedor y deudor y la Exposición de Motivos de la LEC señala que punto clave del proceso monitorio es que «con la solicitud se aporten documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda«, señalando la LEC que procede practicar requerimiento de pago -art. 815- cuando los documentos aportados sean los previstos en el art. 812-2 LEC o constituyan «un principio de prueba«, de donde es fácil deducir que hay motivo para inadmitir a trámite la petición inicial del recurrente que se limita a aportar los documentos que reflejan la deuda derivada de una relación de tracto sucesivo o continuo sin aportación documental del contrato subyacente o base de dicha relación.

1. ¿Es suficiente para reconocer la legitimación al solicitante, la fotocopia del contrato de cesión del crédito?.

Basta, con carácter general, la aportación del documento o documentos base de la petición hecha en el proceso monitorio por fotocopia. si el procedimiento monitorio se sustenta –art 812 LEC- en documentos que habitualmente documentan créditos y deudas en las relaciones de la clase de que se trata, no hay razón alguna para articular un argumento absoluto sobre la fotocopia en sentido negativo pues el uso de las copias por fotocopia es tan habitual en el comercio jurídico como tantos otros medios de documentación –emails- que no tienen condición “original” ni “huella” de titularidad, situación que incluso diríase que parece haber influido en la propia legislación al punto que no puede obviarse el hecho de que la propia Ley de Enjuiciamiento Civil –art 267, 268-2, 326, 328 y 334- sí otorga valor a las fotocopias a los que somete sólo a un específico procedimiento probatorio para el caso de impugnación.

En efecto, exige la Ley de Enjuiciamiento Civil presentación del original –art 267-, cotejo con el original -334- e incluso en la práctica de una prueba pericial -326- sólo cuando tales copias e impugnan pues, de no ser así, les reconoce pleno valor probatorio –art 268-2- y más aún, incluso no obstante la impugnación, autoriza que las fotocopias puedan ser valoradas en el conjunto de la prueba con forme a las reglas de la sana crítica -326 y 334-.

2º DILIGENCIAS PRELIMINARES.-

¿Pueden llevarse a cabo por la vía del art. 256 LEC como diligencias preliminares cualesquiera requerimientos que hacer por una parte a otra para obtener pruebas para iniciar un proceso judicial, o solo debe sujetarse a las recogidas en el art. 256 LEC?.

Las diligencias que se describen en el art 256 LEC tienen carácter numerus clausus. Esto no obstante, la rigidez del catálogo debe conjugarse con un adecuada flexibilización, lo que significa que desde el punto de vista de esta Audiencia, es dable una “interpretación flexible y amplia de cada uno de los supuestos legales que integran dicho catálogo cerrado”, tal y como señala el AAP de Barcelona de 16 de abril de 2012. Entendemos que no resulta adecuado un grado extremo de precisión interpretativa en aquellos casos en los que la concreción exacta de la acción se encuentra supeditada a la información que el interesado aspira a obtener, precisamente, como fruto de la propia diligencia preliminar.

Resume la citada idea, de forma acertada, el AAP de Salamanca de 29 de febrero de 2012, cuando señala que “la relación de medidas susceptibles de ser acordadas constituya una relación cerrada, no significa que la interpretación a las medidas típicas haya de ser restrictiva”. En este sentido, por ejemplo, se permite la actio ad exhibendum de un inmueble, a pesar de que la regulación histórica la circunscribía a muebles, si bien hoy ya utiliza la norma el término más general de “cosa”, sin duda omnicomprensible de muebles e inmuebles.

 3º JUICIO VERBAL

¿Debe entenderse que en los juicios verbales por razón de la materia no es preceptiva ya la presencia de abogado y procurador ante la concluyente dicción del art. 23 y 31 LEC que ahora permite a las partes comparecer por sí mismas en los juicios verbales “cuya determinación se haya efectuado por razón de la cuantía y esta no supere los 2.000 euros? ¿Es un error entonces lo que consta en el art. 447 LEC de que “se convocará a las partes a la vista del desahucio cuando no estuvieran representadas por procurador..” al ser imposible que no lo estén ya, debido a que es preceptiva su presencia en base a la reforma del art. 23 y 31 LEC que parece ya exigir la intervención de procurador y abogado en todos los juicios verbales por razón de la materia?

En la interpretación del art. 447 LEC debe predominar el tenor de los artículos 23 y 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por tanto debe entenderse que cuando la cuantía del juicio de desahucio no supera los 2.000 euros, atendido el criterio del art. 251-1-9ª LEC, no es necesaria la intervención de abogado ni de procurador.

 4º CLÁUSULA SUELO. DOCTRINA TJUE.

¿Cómo afectará a los procesos ya concluidos por sentencia firme en materia de cláusula suelo la resolución del TJUE? ¿Pueden reabrirse ahora o ya constituyen cosa juzgada y no pueden modificarse con el nuevo criterio que se aplique? ¿Es por eso por lo que se ha recomendado la paralización de todos los procesos judiciales de esta materia?.

En el caso de que la Sentencia que dicte el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en respuesta a las cuestiones prejudiciales que diversos tribunales españoles han formulado al citado Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el art. 267 TFUE y en relación al efecto retroactivo de la nulidad de las denominadas “cláusulas suelo”, suponga una modificación del criterio establecido por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015 en el sentido de extender el efecto retroactivo patrimonial de la nulidad a la fecha de firma del contrato que incorpore la citada cláusula, no procederá la revisión de las Sentencias que por ser firmes en derecho, hayan ganado efecto de cosa juzgada, a salvo el procedimiento de revisión de sentencias firmes a que se refiere el Título VI del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil “revisión de sentencias firmes”, competencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

 5º IMPUGNACIÓN DE SENTENCIA

¿Ha lugar a admitir ad cautelam una impugnación de sentencia hecha por aquél a quien el pronunciamiento de la sentencia le es favorable pero puede tener interés en replantear ante el Tribunal ad quem una alegación o defensa que haya sido expresamente desestimada en la instancia, para el caso de que el Tribunal estime el recurso de apelación?. Caso de no formularse esa impugnación ad cautelam, ¿queda vedado el examen de una defensa rechazada de forma expresa en la instancia?.

En el caso de pretensiones, defensas o excepciones expresamente desestimadas en la instancia, la oportunidad procesal de pronunciamiento que sin vulnerar el principio de congruencia –art 218 LEC- ni los principios «tantum devolutum quantum appellatum«, «iudex iudicare debet secundum allegata partium» y de la prohibición de la «mutatio libelli» que gobiernan el ámbito de la apelación del Tribunal ad quem –art 465-5 LEC-, tiene el citado Tribunal pasa, necesariamente, por la formulación, bien de un recurso de apelación, bien de una impugnación del pronunciamiento de que se trate para el caso de que, estimándose el recurso de apelación de la contraparte, el examen de aquella cuestión pudiera ser determinante de un pronunciamiento favorable para la parte impugnante o eventualmente, apelante.

Este criterio no es aplicable para el caso en que en primera instancia se hubiera omitido resolver las pretensiones alternativas a la estimada –STS de 19 de mayo de 2016-.

 6º TRÁFICO

7. La Ley 35/2015 ha incluido en el texto la modificación del RD 8/2004 y en concreto en el art.7.1.2º señala que: “El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa para exigir al asegurador la satisfacción de los referidos daños, que prescribirá por el transcurso de un año.”. En su párrafo 4º añade que “Esta reclamación (del perjudicado) interrumpirá el cómputo del plazo de prescripción desde el momento en que se presente al asegurador obligado a satisfacer el importe de los daños sufridos al perjudicado. Tal interrupción se prolongará hasta la notificación fehaciente al perjudicado de la oferta o respuesta motivada definitiva.”. Ello plantea lo relativo al dies a quo para el cómputo del año. ¿Se computa desde la fecha del hecho o desde la sanidad?.

El momento del comienzo del cómputo del plazo prescriptivo ha de referirse, cuando de lesiones causadas por culpa extracontractual se trate, al día en que, producida la sanidad, se conozcan de modo definitivo los efectos del quebranto padecido y sin perjuicio de las secuelas que subsistan de modo permanente.

1. En segundo lugar, el párrafo 4º antes citado señala que la interrupción se “prolonga” hasta la notificación de la aseguradora al perjudicado de la oferta o la oferta, momento en el que ya tiene que actuar el perjudicado. ¿Quiere esto decir que el plazo del año se inicia desde la notificación fehaciente de la oferta de la aseguradora al perjudicado? ¿Y una vez iniciado se cuenta un año de nuevo o ya se calcula el tiempo antes transcurrido?.

El plazo de la prescripción comienza a contarse de nuevo y por entero desde la notificación fehaciente de la oferta de la aseguradora al perjudicado.

1. ¿Es obligatorio presentar la reclamación previa, la oferta o respuesta motivada de la aseguradora a que se refiere el art. 7-8 en su redacción dada por la Ley 35/2015 solo para los accidentes de circulación ocurridos a partir del 1 de enero de 2016 o también para los anteriores cuya demanda se presente ya en vigor esta reforma?.

No es exigible para la admisión de la demanda, la presentación de reclamación previa, oferta o respuesta motivada a que se refiere el art. 7-8 introducido por la Ley 35/2015 cuando se trate de siniestros viarios ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma legal, y ello con independencia de que el siniestro haya producido tanto daños materiales como personales.

 7º CUOTAS PARTICIPATIVAS CAM LEGITIMACIÓN FUNDACIÓN DE LA COMUNIDAD VALENCIANA OBRA SOCIAL DE CAM y BANCO SABADELL

1. ¿Tiene legitimación pasiva la Fundación CAM en las acciones de nulidad del negocio de emisión y comercialización de las cuotas participativas?

Sí tiene legitimación pasiva para soportar las acciones derivadas de la emisión y comercialización de las cuotas participativas CAM que cabe recordar, no son instrumento que pudiera asumir una forma jurídica bancaria distinta a la forma de Caja de Ahorros –RD 306/2004, de 20 de febrero y Ley 1/1985-.

El Tribunal Supremo –Auto de 6 de abril de 2016- ha considerado como base para desestimar el recurso de casación por interés casacional formulado ante una Sentencia de la Secc. 8ª que venía a reconocer dicha legitimación, que no vulnera su doctrina la interpretación hecha por dicho Tribunal conforme a la cual se considera que fue voluntad de las partes en el negocio de segregación del negocio financiero  a favor del Banco CAM de 21 de junio de 2011, que BANCO CAM asumiera la deuda de la CAM, consistente en las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse de las cuotas participativas, si bien entendiendo dicha asunción a los solos efectos internos entre dichas entidades, es decir, en las relaciones entre esas dos mercantiles pero no externamente, lo que supone que las partes aceptaban que la deuda sigue recayendo sobre CAM lo que implica la atribución de legitimación pasiva.

A mayor abundamiento, la cláusula lo es “en conexión con la operación de segregación (aunque al margen del activo y pasivo transmitido)”, de lo que se infiere que las partes aceptaron que no era objeto de segregación la posición jurídica de la CAM como emisora de las cuotas participativas en circulación (así se estipuló también expresamente) y que la responsabilidad que pudiera derivar de dicho producto habría de recaer sobre ella, sin perjuicio de que, en virtud del compromiso a que se ha hecho alusión, BANCO CAM se haría cargo internamente de las obligaciones de reembolso que pudieran derivarse.

El que en la estructura interna de la Caja de Ahorros la Fundación fuera la Obra Social y por tanto, un sector ajeno al negocio financiero, se considera irrelevante a los efectos de su legitimación pues las Cajas de Ahorro son entidades de crédito de carácter fundacional y con finalidad social, señalando al efecto el RD 2290/1997, de 27 de agosto, por el que se regulaban los órganos de gobierno y las fundaciones de las Cajas de Ahorro, que las Cajas debían destinar la totalidad de sus excedentes que conforme a las normas vigentes no hubieran de integrar sus reservas, a la financiación de obras benéfico-sociales propias o en colaboración, de modo tal que las Obras Sociales se orienten hacia la sanidad pública, la investigación, enseñanza y cultura. En el mismo sentido se pronuncia después la Ley 26/2013, de 27 de diciembre de Cajas de Ahorros y Fundaciones Bancarias y en el RDL 1/1997, del Gobierno Valenciano, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Cajas de Ahorros, todo lo cual implica que desde un punto de vista jurídica no es posible la segregación entre el negocio financiero y el fundacional dado que ambos, de consuno, caracterizan a este tipo de entidades crediticias frente a otras con el añadido de que el elemento fundacional sobrevive, básicamente, a cargo del negocio financiero del que por tanto, se beneficia.

En conclusión, la Fundación no representa la obra social de la entidad CAM sino a la CAM en su conjunto.

1. ¿Y el Banco de Sabadell?

También legitimación pasiva para soportar estas acciones el Banco de Sabadell ya que la complejidad de las relaciones jurídico-financieras existentes entre las partes que desembocaron finalmente en la adquisición por el Banco de Sabadell de las acciones del Banco CAM hace que desde la perspectiva de los consumidores contratantes sea apreciable la responsabilidad del negocio financiero original por el adquirente final.

 8º INTERESES MORATORIOS

Sobre la aplicación del criterio de sustitución de intereses conforme a la doctrina del Tribunal Supremo.

Conforme establece la STS 22 de abril de 2015 y confirma la Sentencia de 3 de junio de 2016, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la Sentencia de 22 de abril de 2015 para los préstamos personales lo que supone que, de un lado, el límite de la abusividad queda fijado en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado y, de otro, que la nulidad afectará únicamente al exceso respecto del interés remuneratorio pactado. Consecuentemente, se anula y suprime en su totalidad la cláusula abusiva sobre intereses moratorios caso de declararse abusiva, pero no el interés remuneratorio que no estaba aquejado de abusividad y que seguirá en consecuencia cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte de prestatario hasta su devolución.

 

9º LÍMITE TEMPORAL EXAMEN DE OFICIO EN APELACIÓN DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES ABUSIVAS.

¿Es aplicable el criterio recogido en la DT 4ª-2-3 Ley 1/2013 relativo a la puesta en posesión del adquirente del bien ejecutado?.

Se considera que el límite temporal aplicable para llevar a cabo el examen de oficio de las cláusulas contractuales que pudieran ser abusivas con ocasión del recurso de apelación es el recogido en la Disposición Transitoria 4ª párrafos 2 y 3 de la Ley 1/2013 y por tanto, hasta que no haya culminado el proceso de ejecución con la puesta en posesión del adquirente del bien ejecutado, con la excepción de las cláusulas relativas a abusividad de intereses.

 10º LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL COMPRADOR DE PREFERENTES TRAS CANJE VOLUNTARIO O FORZOSO POR ACIONES DEL BANCO PARA EJERCITAR ACCIÓN DE NULIDAD DEL CONTRATO POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO.

1. ¿Está legitimado? ¿También aunque haya vendido las acciones canjeadas?

Lo está. El canje de participaciones preferentes por acciones bancarias y la ulterior venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos, no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las participaciones preferentes. La venta se explica como respuesta forzada a la situación en que se ve inmerso el inversor ante la imposibilidad de recuperar de forma inmediata su inversión por la sobrevenida iliquidez al no admitirse las acciones canjeadas a negociación en ningún mercado secundario oficial. En consecuencia, el perjuicio patrimonial del inversor ha de establecerse en relación con su situación final, una vez agotadas las medidas aplicadas oficialmente para la recuperación máxima posible de la liquidez de su inversión.

Es cierto que como consecuencia de la enajenación de las acciones no será posible por el actor la devolución de las acciones. Pero lo reclamado es el perjuicio patrimonial derivado de la adquisición de un producto financiero perjudicado de lo que es posible responsable la entidad ofertante, y este perjuicio se concreta en la diferencia entre el precio pagado por las preferentes y el obtenido con la venta de las acciones –art 1307 CC-.

1. ¿Cabe apreciar error u otro vicio de consentimiento para anular la adquisición de preferentes cuando éstas hayan sido cambiadas por acciones y vendidas las mismas por los particulares preferentes?.

Sí porque se sustenta en error vicio de consentimiento con base en una deficiente información precontractual facilitada por la entidad financiera sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes, acción que además persigue como resultado la devolución del perjuicio patrimonial.

1. ¿Cabe declarar responsabilidad contractual vía art. 1101 CC por incumplimiento del deber de información?.

Caso de apreciarse incumplimiento debido de información por parte de la entidad que presta los servicios financieros, sería posible pues se trata, tales casos, de auténticos incumplimientos contractuales –art 1258 CC- que general responsabilidad de esta naturaleza –art 1101 CC-. En este sentido se ha pronunciado la STS de 30 de diciembre de 2014 califica de daño la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes con causa en la indicación del asesor del banco.

 11º PROPIEDAD HORIZONTAL

1. Autorizada la reclamación comunitaria por el procedimiento monitorio ¿es posible formular reclamación de forma directa vía juicio verbal u obligatoriamente ha de formularse petición monitoria?.

Es perfectamente posible formular reclamación de forma directa a través del juicio verbal, no habiendo precepto alguno que imponga la reclamación vía procedimiento monitorio como presupuesto o antecedente del proceso declarativo –SAP Alicante, Secc 5ª de 22 de julio de 2015-.

1. En los procedimientos por impugnación de acuerdos de comunidad de propietarios la legitimación activa ¿exige estar al corriente de todos los pagos en caso de propietario de varios componentes?.

Se trata de un presupuesto exigido por el art. 18-2 LPH. En el caso de un propietario de varios componentes, la exigencia se extiende respecto de todos y cada uno de ellos –SAP Alicante, Secc 5ª de 4 de abril de 2016-.

12º ARRENDAMIENTOS URBANOS

1994. Sobre la duración de contrato sobre local de negocios celebrado antes de 1964 LAU y con subrogación en un descendiente después pero antes de la LAU de 1994.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera LAU 1994, el contrato celebrado con anterioridad a 1964 en el que se haya subrogado un descendiente con posterioridad a esa fecha pero antes de 1994 y con renta no actualizada de una sola vez, tendrá una duración de 20 años –SAP Alicante, Secc 5ª de 20 de abril de 2016-.

1. ¿Cabe reconvención en los casos de acumulación de desahucio por falta de pago con reclamación de rentas?.

Sí es posible formular reconvención cuando se han acumulado en un proceso de desahucio por falta de pago la reclamación de rentas –SAP Alicante, Secc 5ª, de 8 de julio de 2015- en los límites cuantitativos propios del juicio verbal.

13º CUESTIONES DE COMPETENCIA

1. ¿Quién tiene competencia objetiva para conocer de la declaración de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento?

La competencia objetiva para conocer de las demandadas de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes con causa en error vicio del consentimiento, corresponde a los Juzgados de Primera Instancia –AAP Alicante, Secc 5ª de 11 de marzo y 22 de abril de 2015-.

1. Caso de divorcio declarado en proceso seguido ante un Juzgado de Violencia sobre la mujer. ¿Quién tiene la competencia objetiva para conocer de las demandas de jurisdicción voluntaria sobre desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad?.

Caso de estar definitivamente resuelto y concluso el proceso penal ante el Juzgado de Violencia sobre la mujer, la competencia para conocer de la demanda de jurisdicción voluntaria formulada conforme a la nueva Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria sobre desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad corresponde al Juzgado de Familia ordinario –AAP Alicante, Secc 5ª, de 4 de febrero y 10 de febrero de 2016-.

1. Daños a vehículos aparcados. Si no es hecho de la circulación ¿se aplica el criterio del domicilio de la parte demandada –art 50 y 51 LEC- para fijar la competencia territoria?.

Efectivamente, en los daños derivados de hechos que no sean de circulación, se aplica en primer lugar, el criterio o fuero general, es decir, el domicilio del demandado –SAP Alicante, Secc 5ª 12 de febrero de 2015-

1. ¿Es aplicable el fuero del Estado y de sus Organismos Autónomos en procedimiento de desahucio y reclamación de rentas en los que concurre un particular co-demandado el especial del 52-1-7º LEC?.

En los casos de procedimiento de desahucio y reclamación de rentas donde además, concurre un particular co-demandado, se aplica el fuero especial contemplado en el art. 52-1-7º LEC –SAP Alicante, Secc 5ª, de 4 de octubre de 2015-.

14º DERECHO DE FAMILIA

1. Sobre la eficacia retroactiva de la pensión de alimentos en los procesos matrimoniales conforme al art. 148 CC y la jurisprudencia aplicable.

Con carácter general, el efecto retroactivo de la pensión de alimentos solicitada en el proceso matrimonial se producirá a la fecha de la demanda.

Pero hay excepciones. Entre otros, los casos fundados en hechos justificados como convivencia de los progenitores hasta la sentencia, convivencia de los hijos durante el proceso con el progenitor que al final tiene que pagar la pensión, atención de otra forma de estas necesidades, medidas provisionales, etc.

1. En el procedimiento de ejecución, ¿se puede denegar la reclamación de alimentos respecto de hijos mayores de edad cuando se acredita que están trabajando o es necesario acudir al procedimiento de modificación de medidas?.

La respuestas es casuística, pues se trata de un supuesto que debe resolverse aplicando el principio de prohibición del abuso del derecho que es de aplicación a todos los procesos judiciales –art 11 LOPJ- y por tanto, también a las ejecuciones.

En cualquier caso resulta conveniente que las partes planteen cuanto antes el procedimiento de modificación de medidas por razones de seguridad jurídica.

1. Sobre la aplicación del plazo de caducidad del art. 518 LEC a las prestaciones periódicas establecidas en las sentencias de los procedimientos de familia.

El art. 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es aplicable a estos procedimientos, pero no se tiene en cuenta la fecha de la sentencia sino la fecha del devengo de cada prestación.

Se trata de un supuesto de caducidad y no de prescripción, por lo que no admite interrupción por causa alguna.

1. Sobre la fecha de efectos de la disolución de la sociedad de gananciales.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1986, 26 de noviembre de 1987 y 17 de junio de 1988 y otras posteriores, tienen como idea directriz que “ la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida hasta el momento de la muerte de uno de los cónyuges”, por lo que la estricta aplicación del precepto antes citado, puede significar en determinadas circunstancias “un acto contraria a la buena fe con manifiesto abuso de derecho que no puede ser acogido por los Tribunales en una interpretación acorde con la realidad social –art 3-1 CC-“. Así se ha considerado disuelto el consorcio ganancial en el momento de la separación de hecho en ciertos casos –Sentencia AP Alicante, de 3 de abril de 2003, 9 de febrero de 2006 y 8 de octubre de 2009-.

Ahora bien, no es menos cierto que la fecha de la separación judicial no sólo es la que establece literalmente y terminantemente el precepto antes citado como momento legal de la disolución, sino también la que resulta más conforme con el conjunto de principios que regulan la institución de los gananciales –definida por su bilateralidad, que implica la imposibilidad de que uno de los cónyuges imponga al otro con la separación unilateral de hecho, la inmediata disolución de la misma- y en último término, la que ofrece una mayor seguridad jurídica. Por eso lo común es que en estos procedimiento se esté a la fecha de la sentencia de separación o divorcio –Sentencias AP Alicante, Secc 4ª de 4 de octubre de 2006, 17 de octubre de 2007, 14 de febrero de 2008 y 15 de julio de 2010, que declaran que no pueden minusvalorarse las razones por las que en el momento en que el art. 1392 Código Civil considera disuelta la sociedad de gananciales es el de la disolución del matrimonio, la declaración de nulidad o la sentencia de separación, caracterizados siempre por su certeza, sin que pueda anticiparse ese capital afecto al momento, siempre incierto y discutible, del comienzo de la crisis conyugal- y en algún caso asilado, la fecha del auto de medidas provisionales seguido de sentencia de separación –Sentencia de 21 de diciembre de 2005-, dejando la situación alternativa del comienzo de la separación de hecho para las situaciones verdaderamente excepcionales, definidas no sólo por la prolongación de la cesación de la convivencia mucho más allá de lo que es normal para la adopción de la trascendente decisión de separarse o divorciarse y la tramitación del procedimiento judicial correspondiente, sino también por los actos patrimoniales realizados por los esposos durante ella, que pongan fuera de toda duda la voluntaria y absoluta independencia de sus economías durante tan prolongado periodo.

1. ¿Es posible aplicar el procedimiento especial de los artículos 806 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil al régimen de separación de bienes.

La respuesta es negativa.

El objeto propio del procedimiento especial viene definido por “la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones”, que estarán representadas por las correspondientes partidas del activo y pasivo llamadas a integrar el inventario objeto de liquidación entre los interesados y que ése es el presupuesto básico en el que se sustentan los artículos 806 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el régimen de separación de bienes en modo alguno se da este presupuesto ya que ni las situaciones de comunidad en proindiviso ordinario que autorizan los art. 1437 y 1441 del Código Civil son análogas a un auténtico régimen de comunidad, ni los bienes que los cónyuges puedan tener en común están por este solo hecho afectos a especiales cargas y obligaciones (más allá del singular supuesto de la responsabilidad frente a terceros a que se refiere el art. 1319 del Código Civil).

1. Cálculo del porcentaje ganancial en el supuesto de compra de vivienda familiar por uno de los cónyuges antes de contraer matrimonio pero con precio aplazado en parte con dinero ganancial –art 1354 y 1357 CC-

A efectos de este cálculo hay que tomar como base todo el dinero satisfecho por el bien, que en el caso frecuente de que sea pagado mediante un préstamo hipotecario comprenderá no sólo el capital sino también lo pagado en conceptos de intereses.

WHITMANABOGADOS

www.whitmanabogados.com

Sede Central: Explanada de España nº 2, 1ºdcha. Alicante