Penal

El delito de incendio del artículo 351 del Código Penal ¿es un delito de peligro hipotético o potencial en el que no se tipifica la situación de peligro?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la sentencia de 28 de julio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que nos enseña que “el artículo 351 del CP sanciona a los que » provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas» y es cierto, como indica el recurrente, que el relato fáctico de la sentencia no describe que nacieran llamas en el edificio y recoge sin embargo que el inmueble ubicado al número -en el que sí se produjeron-, es un edificio que, por estar compartido con un establecimiento de restaurante, estaba desocupado en las horas de la madrugada en las que se perpetraron los hechos.”
Añade el alto Tribunal que “debe observarse, no obstante, que el delito en el que se asienta la condena, es un delito que se caracteriza por un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial que comporte riesgo para la vida o la integridad física de las personas, así como por un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial y en la conciencia del peligro para la vida o para la integridad física que se origina con ello. En todo caso, y en lo que hace referencia al elemento objetivo del tipo, debe tenerse presente que el fuego es un conjunto de partículas o moléculas incandescentes de materia combustible, producto de una reacción química de oxidación violenta y que no debe ser identificado con las llamas, por ser estas una mera manifestación visible del fuego mediante emisión intensa de luz, pero no siempre concurrentes. Por tanto, lo que el tipo penal exige es la causación dolosa de la combustión y el deterioro de los objetos mediante ella, con la consciente puesta en peligro de la vida o la integridad física de las personas (STS 1384/05, de 28 de octubre).”
Explica el Tribunal que “desde esta determinación del elemento objetivo, es un dato de conocimiento generalizado y empírico que la gasolina es un líquido altamente inflamable, capaz de originar una combustión de fácil propagación en su entorno, tan pronto como entre en contacto con el fuego. Combustión que aconteció claramente en el caso enjuiciado, como refleja expresamente la prueba pericial que dictamina que después de producida la explosión, el resto del líquido inflamable continuó evaporándose y al entrar oxígeno por el hueco abierto en la pared, «continuó» ardiendo, iniciándose un incendio incontrolado de consecuencias imprevisibles, que terminó siendo sofocado por la intervención de los bomberos. Y aún cuando el desarrollo completo de la acción del fuego no se describe en los hechos probados de la sentencia, es lo cierto que los mismos recogen expresamente que el recurrente esparció gasolina por el piso del que es propietario y que se ubica en el inmueble habitado; recogen además que colocó una mecha encendida (también generadora de fuego, por más que no se manifieste en llama) en el extremo de una vara y a una altura de 1,7 metros, y añaden finalmente que el acusado abrió las ventanas para que las emanaciones de gases del hidrocarburo y el oxígeno, generan una atmósfera altamente inflamable. La consecuencia fue una combustión, que si fue explosiva es por el exceso de presión interior generada por el inflamación instantánea, pero de la que dejan constancia determinados elementos recogidos en el relato fáctico de la sentencia, como son: la naturaleza de los instrumentos usados para propiciarlo, los daños en el piso y las graves quemaduras sufridas por el acusado.”
Respondiendo a la cuestión formulada la Sala de lo Penal responde destacando que “debe observarse también que el delito analizado es un delito de peligro hipotético o potencial, de suerte que no se tipifica la situación de peligro (abstracta o concreta), sino la idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para generar dicho riesgo, aún cuando no llegue a producirse (SSTS 1136/09, de 4 de noviembre o 1116/09, de 18 de noviembre, entre muchas otras). Esta naturaleza muestra que para la consumación del delito, resulta irrelevante si llegó a materializarse un riesgo para la vida o la integridad de las personas que allí habitaban, o que decayera poco tiempo después de surgir el fuego, tanto porque los habitantes del inmueble fueran desalojados, como porque el fuego se extinguiera o fuera sofocado. La acción desplegada por el recurrente fue hábil para generar riesgo a la vida o integridad física de las personas que habitaban el inmueble, pues el fuego se impulsó el interior del edificio, a unas horas de segura ocupación del inmueble, con numerosos menores en su interior y empleando para ello una cantidad importante de gasolina y un mecanismo de activación de la combustión que conforme a la prueba pericial favorece la creaciones de lo que se denomina «atmósfera explosiva», de mayor riesgo que una extensión paulatina del fuego, como ponen en evidencia los graves daños generados por la onda expansiva en los elementos comunes del edificio y en el interior de muchos de los pisos que se integran en él. Todo ello se buscó de propósito, incluyendo la explosión final, lo que se observa en un conjunto de elementos de alta significación, como que el acusado -que había recibido profesionalmente formación básica en materia de explosivos- favoreciera la volatilización de los gases del hidrocarburo derramándolos a lo largo del piso, abriera las ventanas para facilitar la mezcla de oxigeno y colocara el mecanismo de encendido a una altura que evitaba que el líquido inflamable esparcido prendiera de inmediato, manteniendo el fuego detonante a una altura y lugar (se colocó la vara en el interior de una bañera y la mecha a 1,7 metros de altura) que aseguraba que la combustión no se produciría por contacto, sino que se retrasaría hasta que se hubiera alcanzado una alta concentración de gases. Una intencionalidad que se percibe en que cuando el recurrente acudió a la vivienda que fue su segundo objetivo, conocedor del mecanismo de ignición y de la rapidez con la que se había generado la atmósfera explosiva en su actuación anterior (lo que le había supuesto importantes quemaduras), optara por el mismo método de esparcir la gasolina y abrir las ventanas, pero eludió colocar una mecha prendida en la caña que llevaba y optó por darle fuego mediante un reguero de gasolina desde el exterior.”

Tras la reforma del Código Penal por la LO 1/2015 las condenas por falta leve por imprudencia del artículo 621 del Código Penal quedan sin efecto pero ¿se deben mantener los pronunciamientos relativos a la responsabilidad civil?

La respuesta a esta cuestión, de sentido positivo, nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 14 de julio de 2016 nos enseña que “la entrada en vigor de la reforma operada en el CP por la LO 1/2015 ha dado entrada a una nueva petición por parte del recurrente en el sentido de que se deje sin efecto la condena por falta de lesiones por imprudencia leve del derogado artículo 621 CP que se le impuso. Pretensión que debe prosperar al haber quedado despenalizado tal comportamiento, lo que configura la nueva legislación como más favorable al acusado y, en consecuencia, retroactivamente aplicable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2 CP, lo que afectara a los pronunciamientos de índole penal. Sin embargo se mantendrán los relativos a la responsabilidad civil, tal y como interesó la Fiscal, por aplicación de la disposición transitoria cuarta de la Ley 1/2015 del siguiente tenor literal: »
La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley por hechos que resultan por ella despenalizados o sometidos al régimen de denuncia previa, y que lleven aparejada una posible responsabilidad civil, continuarán hasta su normal terminación, salvo que el legitimado para ello manifestare expresamente no querer ejercitar las acciones civiles que le asistan, en cuyo caso se procederá al archivo de lo actuado, con el visto del Ministerio Fiscal. Si continuare la tramitación, el juez limitará el contenido del fallo al pronunciamiento sobre responsabilidades civiles y costas, ordenando la ejecución conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.»

Explica el alto Tribunal que “en principio se trata de una disposición dirigida especialmente a los procesos que a la fecha de entrada en vigor de la ley se encontraban en tramitación con arreglo a las normas del juicio de faltas regulado en el Libro VI de la LECrim. Así lo indica el título de la disposición «Juicios de faltas en tramitación» y su apartado 1 a tenor del cual «La tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley, por hechos que resultan tipificados como delitos leves, continuará sustanciándose conforme al procedimiento previsto para el juicio de faltas en el Libro VI de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal.»

Ahora bien, matiza la Sala de lo Penal “el tenor literal del apartado segundo, ya transcrito, que alude en general a «la tramitación de los procesos por falta iniciados antes de la entrada en vigor de esta ….» permite su aplicación a cualquier tipo de proceso en el que se sustancie responsabilidad por falta, aunque por aplicación del artículo 14.3 de la LEcrim y las reglas de conexidad lo sea por los trámites del procedimiento para delitos. No existe razón alguna que justifique que, en atención al cauce procesal, la misma infracción goce de diferente régimen de derecho transitorio. Tampoco es obstáculo que la causa se encuentre en fase de recurso, porque en tanto no recaiga sentencia que ponga fin al proceso en todas sus instancias, cabe interpretar que el mismo permanece en «tramitación». Al hilo de ello, la disposición transitoria cuarta es perfectamente compatible con la tercera que contiene las reglas de invocación de la normativa aplicable en materia de recursos, especialmente centradas en fijar el momento en el que procede efectuar la alegación. Por ello, en este caso, teniendo en cuenta no se penará la falta que ha sido destipificada, quedando reducido el objeto del proceso al resarcimiento civil de los perjudicados, que no han renunciado expresamente al mismo. Podría plantearse que la aplicación de lo señalado en la disposición transitoria, y el consiguiente mantenimiento del pronunciamiento relativo a una responsabilidad civil que dimana de una infracción ya inexistente por haber quedado despenalizada, a otros procesos distintos del juicio de faltas supone una interpretación extensiva en contra del reo. Sin embargo el hecho de que un determinado comportamiento se despenalice o quede sometido a régimen de denuncia previa, no implica modificación de las responsabilidades civiles que puedan dimanar del mismo, sino, en su caso, la vía de reclamación. De otro lado no se puede
olvidar que la disposición que nos ocupa es una norma de carácter transitorio y basada en razones de seguridad jurídica y economía procesal, que en ningún caso va a suponer para el acusado un pronunciamiento de condena distinto del que procedería en la vía civil. Eso sí, siempre supeditado a la constatación de los presupuestos que de conformidad con la legislación derogada habrían dado lugar a una responsabilidad penal de la que, a su vez, surge la civil. Pues en otro caso no perdurarían los presupuestos que justifican la intervención de los tribunales penales.”

Recuerda el Tribunal de casación que “encontramos un precedente de esta regulación en la disposición transitoria 2 de la LO 3/1989 de 21 de junio, de actualización del Código Penal. Su constitucionalidad fue entonces cuestionada y validada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la STC 213/1996 de 19 de diciembre, que descartó cualquier vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías. Valoró el Tribunal Constitucional los intereses en conflicto, y entre ellos los de las víctimas, que en otro caso, ante supuestos de despenalización sobrevenida, se verían obligadas a iniciar un procedimiento de carácter civil para ser resarcidas. Y así afirmó la citada sentencia » sólo se trata de una regla transitoria y que viene, más que a innovar o modificar, a expresar el principio de la perpetuatio jurisdictionis, efecto positivo primordial de la litispendencia, conforme al cual una vez establecida la jurisdicción y competencia de un determinado Juez o Tribunal para el conocimiento de un concreto asunto, perdurarán hasta la conclusión del proceso para el que se poseen dichas jurisdicción y competencia. Y en atención a su contenido y finalidad cabe observar, en primer lugar, que tal principio, basado en innegables razones no sólo de economía procesal sino de seguridad jurídica, permite lograr que en una situación transitoria como la presente se respete al máximo la garantía para el justiciable que se deriva del derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado (art. 24.2 CE), puesto que continúa conociendo del asunto, hasta su terminación, el mismo órgano judicial al que previamente la Ley invistió de jurisdicción y competencia (SSTC 199/1987 y 65/1994, entre otras) lo que mantiene toda su vigencia en la actualidad. En la medida de que el recurso ha habilitado el trámite para solicitar que quede sin efecto la condena por la falta mencionada, el mismo se va a considerar parcialmente estimado.”

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¿Qué validez tiene el testimonio de los agentes de la policía nacional relativo a lo que le manifiestan las personas a quien se ocupó droga?

Nos enseña la sentencia de 8 de julio de 2016, dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que “lo  que  esos  agentes  obtuvieran  como  manifestación  de  las  personas  a  quienes  se  les  ocupaba  la sustancia es testimonio de referencia que debe ser prescindido en la medida que no resulte ratificado en juicio De lo anterior deriva que no cabe incidir en la «certeza moral» que el recurso parece exigir al tribunal de instancia. Tal certeza es  intrascendente ante la objetividad que, como dejamos expuesto, es la relevante a efectos de la garantía constitucional de presunción de inocencia.”

Explica el alto Tribunal que “la sentencia nos suministra al respecto como información que el domicilio de la acusada fue objeto de una persistente vigilancia policial, sin que la coetaneidad con otras, más o menos simultáneas, sea suficiente sin más para suscitar duda en la memoria de los agentes sobre la discriminación de lo acontecido y por ellos percibido. De tales testimonios cabe dar por acreditado de manera directa, en ausencia de razones para cuestionar la sinceridad de lo que en aquellos se nos dice, que varias personas acudían con frecuencia al domicilio de la acusada percibiendo los agentes dos datos:  a)  que ese concurso coincidía con previas visitas de la acusada al aledaño inmueble nº   NUM001 donde residía la coacusada Trinidad, y b)  que a los que acudían les era ocupada sustancia cuando se alejaban del citado domicilio de la recurrente, el nº  NUM00.”

Y se añade que “lo  que  esos  agentes  obtuvieran  como  manifestación  de  las  personas  a  quienes  se  les  ocupaba  la sustancia es testimonio de referencia que debe ser prescindido en la medida que no resulte ratificado en juicio por  el  testigo  directo.  De  otra  suerte  estaríamos  aceptando  como  prueba  un  interrogatorio  policial,  lo  que, como es sabido carece de virtualidad para enervar la presunción de inocencia. Pero no cabe olvidar que el tribunal de instancia dispuso del testimonio en juicio de un buen número de aquellos adquirentes. Pese a que algunos resulten esquivos o de frontal negativa de haber llevado a cabo las adquisiciones a la recurrente o en su domicilio. Otros admiten haber manifestado al agente policial que adquirió la cocaína intervenida a una tal Dª Amanda o Dª Consuelo, o admiten haber suscrito el acta de intervención siquiera cuestionando su contenido.”

Ahora bien, matiza la Sala de lo Penal “a tal dato, así fijado como probado, se une el resultado del registro en el domicilio, tanto de esta recurrente como de la coacusada. Allí se intervino cocaína con altísimo porcentaje de pureza, descrita en los hechos probados. En cuanto a la sustancia ocupada a los que procedían del domicilio de la recurrente, aunque no se pudo precisar el grado de pureza dada la escasez de las correlativas muestras, sí consta su condición de cocaína, que tampoco cuestionaron los adquirentes que acudieron a declarar como testigos. Pues  bien,  la  información  externa,  asumida  desde  esa  prueba  directa,  permite,  internamente, construir  la  inferencia  que  anude  con  el  acto  de  tráfico  imputado  el  hecho  de  que  la  acusada  acuda  a  un domicilio, salga al poco y vuelva al suyo, a donde acuden múltiples sujetos con cierta inmediatez temporal, y a los que se les ocupa cocaína en el momento de irse y, tras entrar en el domicilio al que acude la recurrente, se ocupe droga de alta pureza, así como en el domicilio de la recurrente envoltorios de características más o menos similares a los que alojaban la cocaína ocupada a los visitantes adquirentes.”

Concluye el Tribunal que “es permitida tal vinculación así inferida tanto desde la lógica como, más si cabe, desde la experiencia. Más  cuando  falta  toda  justificación  para  construir  una  alternativa,  como  la  propuesta  de  la  confusión memorística  de  los  agentes  policiales  o  entre  las  sustancias  objeto  de  análisis  pericial.  Lo  que  ofrece  un panorama  desértico  a  cualquier  atisbo  de  motivos  para  dudar  de  manera  razonable  de  la  veracidad  de  la imputación. El motivo se rechaza.”

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¿Cuándo se comete el delito de negociaciones prohibidas a funcionario público del artículo 439 del Código Penal?

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que en sentencia de 8 de julio de 2016 declara que “el delito del art. 439, decíamos, no es una norma penal en blanco; no es un precepto vicario de una regulación administrativa. No exige identificar previamente una norma administrativa que imponga de forma precisa el deber de abstención.”
Añade el alto Tribunal que “el núcleo del precepto está en el verbo aprovecharse. Habrá actuación
reprobable penalmente si el funcionario se aprovecha de su condición para beneficiar a una empresa en la que tiene intereses directos o indirectos actuando deliberadamente con la voluntad de poner la función al servicio de esos intereses personales.”
Por eso, nos enseña la Sala de lo Penal “puede existir infracción del deber de abstención, incluso
palmaria, sin que exista delito del art. 439 CP cuando se constate que no ha existido ese aprovechamiento; y, de modo inverso, puede surgir el delito en situaciones en que podría discutirse si las relaciones del funcionario encajaban o no estrictamente en algunas de las causas de abstención, pero en las que ha concurrido ese aprovechamiento del cargo. Ese es el caso ahora examinado: no puede dudarse -y el jurado no dudó- de que el acusado Nicolás se aprovechó de su puesto dentro de la función pública para servir a los intereses de la empresa constituida y con la que mantuvieron una relación directísima, tanto su mujer como su hija. A través de ellas, él mismo tenía patentes intereses en esa empresa, intereses embozados tras sus familiares -según plástica expresión que tomamos prestada del informe oral, sintético pero preciso, de la representante del Ministerio Público-. En la apariencia externa era ajeno a la sociedad; en la realidad material, no. Con eso están cubiertas las exigencias típicas del art. 439 CP , incluso aunque pudiese sostenerse que formalmente no estaba incurso en ninguna de las causas de abstención del art. 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común.”
Por último afirma el Tribunal que “el debate sobre el alcance de cada una de esas causas y su carácter de
numerus clausus o apertus es infecundo a los efectos del art. 439 CP, como viene a razonar el Tribunal Superior de Justicia al desestimar el recurso de apelación interpuesto. El tipo penal, además, contempla también expresamente el interés camuflado a través de una persona interpuesta. Se señaló en otro orden de cosas, y se reiteró en la vista oral, que los hechos probados no hablan de informe, que es la expresión que utilizó hasta 2003 el art. 439 CP, en fórmula poco atinada que sería sustituida en la reforma de tal año por la más amplia intervenir. Tampoco este argumento tiene virtualidad para prosperar. Elaborar memorias justificativas en las que se propone la contratación de una empresa es informar. También la acción de visar encaja en el concepto material de informar (poner el visto bueno a un certificado o documento equivale a informar favorablemente).”
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